È lecito sostituire l’attività umana con un algoritmo? 

E se è lecito, a quali condizioni?

Ma poi, alla fine, cos’è un algoritmo per il diritto?

Su queste domande da qualche tempo anche la giurisprudenza ha cominciato a pronunciarsi; in particolare nell’ultimo anno una serie di sentenze del Giudice Amministrativo ha affrontato l’argomento, proponendo interessanti suggestioni e spunti di riflessione.

Occasione di un ripetuto interesse del Giudice Amministrativo per l’argomento è stato il fatto che, nell’ambito del piano straordinario nazionale di cui alla legge n. 107/2015 (la cosiddetta “buona scuola”), finalizzato ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado, la formulazione delle proposte di assunzione ai docenti, già inseriti nelle relative graduatorie ad esaurimento, è stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo.

Le numerose impugnazioni dei provvedimenti di assegnazione che ne sono scaturiti ha portato all’attenzione del Giudice il procedimento amministrativo e, con esso, l’algoritmo di valutazione e graduazione delle domande e di assegnazione finale delle sedi ai singoli docenti.

 

È legittimo l’utilizzo dell’algoritmo?

La giurisprudenza si è divisa già sulla prima questione, quella che in questa fase storica potremmo considerare come “la” domanda: è legittimo l’utilizzo di una procedura “informatica”, “robotizzata”, di un “meccanismo informatico o matematico”, di un “impersonale algoritmo” (espressioni tutte che si ritrovano nelle pronunce) nello svolgimento dell’attività amministrativa? E’ legittimo l’uso di un algoritmo che costituisca esso stesso l’attività amministrativa?

La risposta è negativa, secondo alcune pronunce del TAR Lazio Roma, sez. III bis (tra le molte, si possono citare 28.5.2019 n. 6688 e 19.4.2019 n. 5139): “alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione”. 

Secondo il TAR, “un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6,7,8,9,10 della L. 7 agosto 1990, n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario”; “gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificati e compressi soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche”. 

“A essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale”. 

L’assunto, “dirimente” secondo il Collegio, è che “è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola”. 

La conclusione del TAR Lazio è che, “con riguardo al ruolo che lo strumento informatico può legittimamente rivestire nell’ambito di procedimenti amministrativi, il Collegio è più in particolare del meditato avviso secondo cui non è conforme al vigente plesso normativo complessivo e ai dettami dell’art. 97 della Costituzione, ai principi ad esso sottesi, agli istituti di partecipazione procedimentale definiti agli artt. 7,8, 10 e 10 – bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3, stessa legge, al principio ineludibile dell’interlocuzione personale intessuto nell’art. 6 della legge sul procedimento e a quello ad esso presupposto di istituzione della figura del responsabile del procedimento, affidare all’attivazione di meccanismi e sistemi informatici e al conseguente loro impersonale funzionamento, il dipanarsi di procedimenti amministrativi, sovente incidenti su interessi, se non diritti, di rilievo costituzionale, che invece postulano, onde approdare al corretto esito provvedimentale conclusivo, il disimpegno di attività istruttoria, acquisitiva di rappresentazioni di circostanze di fatto e situazioni personali degli interessati destinatari del provvedimento finale, attività, talora ponderativa e comparativa di interessi e conseguentemente necessariamente motivazionale, che solo l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo può svolgere.”

“Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.”

Costituisce vizio insuperabile, secondo questa lettura, “l’assenza dell’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto sottese all’assegnazione in esito al procedimento algoritmicamente impostato di mobilità, di un determinato punteggio ovvero di una determinata sede di servizio”; questo infatti “determina l’impossibilità di ricostruire, sia da parte del destinatario che del Giudice, il percorso logico – giuridico in virtù del quale la P.A. si è determinata in un senso che il destinatario del provvedimento inespresso ritiene ingiusto e meritevole di essere contestato.”

Inoltre, “difettando atti istruttori se non intere sub fasi procedimentali, sostituiti dalla procedura algebrica, il destinatario dell’esito provvedimentale implicito non è in grado di individuare quali siano gli atti interlocutori ed istruttori ad esso prodromici, dei quali richiedere l’ostensione e l’accesso. Con il che risulta vulnerato anche il diritto d’accesso, privazione costituente ulteriore e preliminare profilo dell’incisione del diritto di difesa già compromesso, come dianzi si è illustrato, dall’assenza di motivazione.”

Di avviso opposto, quanto alla legittimità del ricorso all’algoritmo, è la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8.4.2019 n. 2270.

Il Collegio muove da una premessa, e cioè che “un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti” e che “Il Codice dell’amministrazione digitale rappresenta un approdo decisivo in tale direzione”.

L’innovazione tecnologica, sembra voler ricordare il Consiglio di Stato, è irreversibile e l’ordinamento muove in questa direzione, anche e proprio nella disciplina dell’attività amministrativa.

Alla premessa generale segue una specifica “difesa” delle nuove tecnologie proprio in relazione all’oggetto di quel giudizio: “devono sottolinearsi gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un “algoritmo” – ovvero di una sequenza ordinata di operazioni di calcolo che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande. L’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale”.

“Ciò è, invero, conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 L. n. 241 del 1990), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.

Per questa ragione, in tali casi – ivi compreso quello di specie, relativo ad una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi – l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporta infatti numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

In altre parole, l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica.”

Rispetto alle pronunce del TAR Lazio sopra richiamate, l’assenza di intervento umano è vista non già come un inammissibile vulnus, ma al contrario come una opportunità, anzi addirittura come una occasione di miglioramento, e questo non soltanto per ragioni tecniche legate alla riduzione dei tempi e al minor dispendio di risorse, ma anche perché rimuove quanto di negativo è compreso nell’attività umana. La “impersonalità” diventa qui un pregio, in quanto sinonimo di “imparzialità”.

Perché ciò accada, è però necessario essere in presenza di “dati certi ed oggettivamente comprovabili”, da gestire con “procedure seriali o standardizzate”, attraverso “operazioni meramente ripetitive”, in cui l’algoritmo è chiamato a svolgere la “elaborazione di ingenti quantità di istanze” ed una conseguente “mera classificazione automatica”, il tutto “in assenza di ogni apprezzamento discrezionale”.

Stando a questi presupposti, la distanza tra i due orientamenti giurisprudenziali è forse meno abissale di quanto possa sembrare ad una prima lettura.

Quello che sembra nettamente diverso è il modo di intendere l’attività dell’uomo, l’attività della macchina, ed il ruolo di entrambe.

Secondo il TAR Lazio, l’attività impersonale “non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo”.

Secondo il Consiglio di Stato l’attività “impersonale” dell’algoritmo e l’attività umana non sono invece due entità opposte di cui una esclude l’altra: piuttosto, c’è l’uomo “dietro” e “dentro” la macchina: ed è questo ciò che rende legittimo “l’utilizzo di procedure robotizzate”.

Però occorre assicurarsi che questo utilizzo avvenga senza la “elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano  lo svolgersi dell’attività amministrativa”.

“La regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva. Questa regola algoritmica, quindi:

• possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, come si è detto, deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza (art. 1 L. n. 241 del 1990), di ragionevolezza, di proporzionalità, etc.;

• non può lasciare spazi applicativi discrezionali (di cui l’elaboratore elettronico è privo), ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i più improbabili (e ciò la rende in parte diversa da molte regole amministrative generali); la discrezionalità amministrativa, se senz’altro non può essere demandata al software, è quindi da rintracciarsi al momento dell’elaborazione dello strumento digitale;

• vede sempre la necessità che sia l’amministrazione a compiere un ruolo ex ante di mediazione e composizione di interessi, anche per mezzo di costanti test, aggiornamenti e modalità di perfezionamento dell’algoritmo (soprattutto nel caso di apprendimento progressivo e di deep learning);

• deve contemplare la possibilità che – come è stato autorevolmente affermato – sia il giudice a “dover svolgere, per la prima volta sul piano ‘umano’, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica”, con la conseguenza che la decisione robotizzata “impone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti.

In definitiva, dunque, l’algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un “atto amministrativo informatico”.

Secondo questa lettura, l’attenzione dunque non si deve soffermare, o almeno non esclusivamente, sulla fase dell’applicazione dell’algoritmo, e tanto meno sulla fase della produzione dei risultati dell’algoritmo; l’attenzione deve essere  anticipata ad una fase molto precedente.

Si deve guardare a quando, come e da chi l’algoritmo è stato scritto; prima ancora, si deve guardare a come sono stati scelti gli autori e come sono state stabilite le regole da dare all’algoritmo; e prima ancora, si deve guardare a quali dati sono stati raccolti, come sono stati raccolti, e come sono stati gestiti ai fini della elaborazione dell’algoritmo.

E tutto deve essere conoscibile, e giudicabile.

“Il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.

Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.

In altri termini, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice”.

L’orientamento giurisprudenziale più “conservatore” rifiuta la transizione. Esso individua il problema, ma esclude che vi sia soluzione e reagisce negando cittadinanza al nuovo strumento. Certo la negazione non è totale; però la limitazione delle nuove possibilità tecnologiche ad una funzione “servente” e “strumentale” per un verso appare di assai ardua perimetrazione, per un altro verso va contro la direzione dei processi tecnologici, ed infine appare intrinsecamente contraddittoria, posto che anche la funzione “servente” pone le medesime esigenze di conoscibilità e di accessibilità.

L’orientamento giurisprudenziale più “innovatore” mira invece a governare la transizione.

Lo fa naturalmente focalizzandosi sul momento giurisdizionale, trattandosi di sentenza; e in particolare lo fa soffermandosi sul tema sottoposto alla sua decisione, che è quello riguardante il procedimento amministrativo. Ma la riflessione può essere estesa all’attività umana nella sua totalità e complessità, intesa come attività soggetta a regole e principi che la definiscono, la guidano e la delimitano nel suo svolgersi.

Ciò che questa giurisprudenza ci dice è che l’irruzione dell’algoritmo in Tribunale (ma in realtà, prima di allora, all’interno del mondo delle regole che guidano l’attività umana) è inevitabile, e che di questa irruzione così “disruptive” occorre cogliere la dimensione che è al contempo rivoluzionaria e tradizionale.

In Tribunale, l’algoritmo si pone in una dimensione rivoluzionaria perché oggetto del giudizio diventa non un comportamento umano, ma una formula tecnica, una regola matematica; ma si pone anche in una dimensione tradizionale, perché cambia ciò che il Giudice va a scrutare, e come il Giudice lo va a scrutare,  ma non ciò che il Giudice va a cercare e ciò che il Giudice vuole trovare. 

Al di fuori del Tribunale (e cioè prima di arrivare in Tribunale), l’algoritmo è rivoluzione perché è l’algoritmo, utilizzato per svolgere/gestire una attività umana, che deve essere conforme alla regola che disciplina quella attività; ma è anche tradizione, perché la regola è sempre la medesima, e va applicata secondo gli stessi canoni con i quali è stata da sempre applicata ai comportamenti umani.

La sentenza chiarisce bene la necessità che il linguaggio della macchina sia/diventi linguaggio dell’uomo: perché è l’uomo il destinatario dell’attività della macchina (il cittadino; il lavoratore); perché è l’uomo a decidere – ancora, almeno per ora, e fino a che sarà così- l’oggetto e le finalità delle attività della macchina (la Pubblica Amministrazione; il datore di lavoro); perché è l’uomo a decidere della liceità e correttezza dell’attività della macchina e della sua rispondenza alla regola (il Giudice; ma anche con il Giudice e per il Giudice – sempre di più, e in maniera sempre più incisiva – il suo Consulente).

“La regola algoritmica deve essere non solo conoscibile in sé, ma anche soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo”.

“La decisione amministrativa automatizzata impone al giudice di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione. Da qui, come si è detto, si conferma la necessità di assicurare che quel processo, a livello amministrativo, avvenga in maniera trasparente, attraverso la conoscibilità dei dati immessi e dell’algoritmo medesimo.

In secondo luogo, conseguente al primo, il giudice deve poter sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo”.

Ci sembra che questa sia, aldilà delle comunque rilevantissime tematiche afferenti l’atto amministrativo che esulano da queste note, la portata più significativa di questa giurisprudenza: l’algoritmo deve rispondere ai canoni dell’ordinamento, e deve essere possibile verificare che sia così.

Ai nostri fini, quel che appare interessante della qualificazione dell’algoritmo come “atto amministrativo informatico” è che il Consiglio di Stato vi perviene applicando al nuovo linguaggio (matematico) il corpo giuridico (i principi in particolare del diritto amministrativo) di riferimento.

Potrebbe sembrare una conclusione scontata: ma in realtà non lo è affatto, o comunque non lo è nella misura in cui costringe tutti a leggere l’innovazione, in qualunque campo, attraverso le lenti dell’ordinamento vigente applicabile a quel campo.

 

La ricostruzione dell’iter logico

In questo senso, è assai interessante un’altra pronuncia del TAR Lazio Roma, sez. III bis, 21.3.2017 n. 3742, che (sempre in materia di assegnazione di sedi ai docenti per via informatica) perviene a qualificare anch’essa l’algoritmo come atto amministrativo informatico.

E’ una sentenza interessante per diversi ordini di motivi; qui la annotiamo per due aspetti.

Da un lato la sentenza fa un riferimento, per quanto indiretto, alla questione del “diverso tenore della discrezionalità esercitata” attraverso l’algoritmo ed al tema della (diversa?) ammissibilità della elaborazione elettronica dell’atto amministrativo in ipotesi di attività vincolata o viceversa quando vi sia attività discrezionale.

Secondo il TAR, “si può agevolmente concordare in ordine alla circostanza che la predetta tipologia di atto informatico è giuridicamente ammissibile e legittimo quanto all’attività vincolata dell’amministrazione, atteso che l’attività vincolata è compatibile con la logica propria dell’elaboratore elettronico in quanto il software traduce gli elementi di fatto e i dati giuridici in linguaggio matematico dando vita a un ragionamento logico formalizzato che porta a una conclusione che, sulla base dei dati iniziali, è immutabile.”

Anche secondo questa sentenza, dunque, attività vincolata e algoritmo sono pienamente compatibili, indipendentemente dalla complessità, anzi tanto più quanto maggiore è la complessità: “…attività che si presenta, invero, particolarmente complessa esclusivamente in considerazione degli innumerevoli elementi che devono essere valutati ai predetti fini ma che prescindono, comunque, da una valutazione discrezionale degli stessi da parte dell’amministrazione, trattandosi di elementi di tipo oggettivo e di immediato riscontro, di talché l’amministrazione è tenuta, pertanto, soltanto a acquisirli tutti al procedimento e ad interrelazionarli correttamente tra di loro ai fini dell’adozione dell’atto finale, ossia appunto l’individuazione concreta della specifica sede di servizio di spettanza del singolo docente interessato dalla mobilità per l’anno in corso.”

E’ un punto a favore dell’algoritmo: non è possibile escluderne l’impiego a priori affermando che si tratterebbe di “attività non umana” o “non attività”.

 

Per l’attività discrezionale, il Tribunale non si pronuncia, poiché non era oggetto del caso sottoposto a decisione; però la sentenza contiene un passaggio significativo quando, dato atto che il problema nasce quando “l’amministrazione ha la possibilità di scelta dei mezzi da utilizzare ai fini della realizzazione dei fini determinati dalla legge” così scrive: “al riguardo potrebbe ritenersi che, in realtà, l’ammissibilità dell’elaborazione elettronica dell’atto amministrativo – ovvero, traduciamo noi, l’utilizzo di un algoritmo – non è legata alla natura discrezionale o vincolata dell’atto quanto invece essenzialmente alla possibilità, che tuttavia è scientifica e non invece giuridica, di ricostruzione dell’iter logico sulla base del quale l’atto stesso possa essere emanato per mezzo di procedure automatizzate quanto al relativo contenuto dispositivo.”

Interviene qui il secondo spunto interessante della sentenza ai nostri fini: viene analizzato il software nel suo profilo giuridico.

A monte di tutto, ricorda il TAR, vi è un problema da “risolvere e automatizzare”, e cioè l’esigenza che si vuole soddisfare: è da qui che nasce tutto, ed è per soddisfare questa esigenza che s procede alla “scrittura del codice”.

“Il software è, quindi, l’espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni contenute in qualsiasi forma o supporto capace direttamente o indirettamente di fare eseguire o fare ottenere una funzione, un compito o un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell’informazione e con linguaggio o codice sorgente si intende il testo di un algoritmo di un programma scritto in un linguaggio ed in fase di programmazione e compreso all’interno di un file sorgente.

Il codice sorgente scritto dovrà essere opportunamente elaborato per arrivare a un programma eseguibile dal processore ponendosi dunque come punto di partenza (“sorgente”) dell’intero processo che porta all’esecuzione del programma stesso da parte dell’hardware della macchina, e che può includere altre fasi come precompilazione, compilazione, interpretazione, caricamento e linking (a seconda del tipo di linguaggio di programmazione utilizzato) per concludersi con l’installazione.

La scrittura del codice sorgente presuppone la risoluzione (a monte o di pari passo) del problema iniziale da risolvere e automatizzare sotto forma di algoritmo risolutivo (eventualmente ricorrendo ad un diagramma di flusso o ad uno pseudolinguaggio), di cui la fase di scrittura del codice rappresenta la fase implementativa (programmazione) ad opera di un programmatore tramite un editor di testo (spesso compreso all’interno di un ambiente di sviluppo integrato) rispettando lessico e sintassi del particolare linguaggio di programmazione scelto/utilizzato.”

Se c’è una “scrittura”, c’è anche necessariamente un autore, cui è imputabile la scrittura del software.

Ed infatti, “il software ha natura prettamente informatica in quanto è compilato mediante linguaggi di programmazione che sono conosciuti esclusivamente dai programmatori informatici e che, di per sé, sono solitamente incomprensibili non solo al funzionario che ne fa uso ai fini dell’elaborazione della decisione finale del procedimento amministrativo ma anche al privato destinatario dell’atto stesso”; così come “il software non è solitamente imputabile all’amministrazione o a un funzionario pubblico in quanto il relativo programma informatico non è elaborato direttamente da parte dell’amministrazione pubblica ma da parte di un soggetto privato competente in materia anche se sulla base delle indicazioni puntuali sui criteri e le finalità di natura amministrativa”.

Si pone, dunque, la necessità della distinzione tra autore della scrittura e autore delle scelte che stanno alla base di quella scrittura.

“Le decisioni dell’attività dell’amministrazione vengono, in realtà, prese a monte dell’elaborazione elettronica sia per quanto concerne il ricorso alla predetta tipologia di elaborazione che per quanto concerne la definizione dell’architettura stessa del software, che si limita, pertanto, a rendere effettive le determinazioni al riguardo dell’amministrazione e, quindi, il software è in sostanza l’esecuzione di una decisione amministrativa già presa e perfezionatasi, che è di per sé già direttamente produttrice di effetti giuridici; il software svolge una mera funzione di ausilio all’attività del funzionario pubblico in quanto la volontà dell’atto informatico è la volontà dell’autorità amministrativa procedente e non invece un mero prodotto di macchina; il software concretizza una mera modalità di esecuzione di una volontà dell’amministrazione che, tuttavia, è già stata espressa.”

Nella prospettiva della differenziazione dei ruoli e delle responsabilità all’interno del percorso che dalla decisione di ricorrere all’algoritmo porta all’esercizio dell’attività (umana) da quello gestita, questa lucida ricostruzione del TAR appare quantomai efficace nel delineare cosa compete a chi decide, e cosa a chi “scrive”.

Dopodichè, la parte finale fissa un punto fondamentale evidenziando  la portata assolutamente innovativa del linguaggio digitale: “è il ricorso a strumenti innovativi da parte dell’amministrazione per la gestione della propria attività procedimentale e provvedimentale che impone all’interprete di fronteggiare, con un approccio più aperto e non legato indissolubilmente alle logiche preesistenti, le problematiche di tipo giuridico che ne conseguono e non può, peraltro, fondatamente ritenersi che la scelta discrezionale dell’amministrazione di ricorrere a un programma informatico al fine di gestire un procedimento che la stessa amministrazione ha costruito in un certo articolato e complesso modo, alla luce delle varianti che la medesima ha ritenuto di dovervi introdurre al fine di giungere alla definizione del contenuto del provvedimento finale sulla base della normativa in materia, si rifletta in senso limitativo all’accessibilità conoscitiva da parte del destinatario dell’atto il cui concreto contenuto dispositivo è stato, in definitiva, elaborato esclusivamente attraverso un programma informatico appositamente elaborato.”

Sarebbe sbagliato ritenere che “per il solo fatto che si tratti di attività vincolata e delineata puntualmente nei suoi presupposti, si tratti esclusivamente di una modalità di esecuzione”; in realtà “è il software che, in concreto, tiene conto dei singoli passaggi procedurali in cui si sarebbe dovuto concretizzare il procedimento ordinariamente svolto da parte di un funzionario pubblico-persona fisica.”

Per questo motivo, nella fattispecie specifica (che riguardava una richiesta di accesso al codice sorgente) il TAR esclude che sia sufficiente poter conoscere “le istruzioni espresse in lingua italiana e in forma di algoritmo in quanto descrittive della sequenza ordinata dei relativi passaggi logici”: ciò “permette evidentemente di assicurare la comprensibilità del funzionamento del software anche al cittadino comune”; ma occorre poter avere invece “piena contezza anche del programma informatico che può aversi solo con l’acquisizione del relativo linguaggio sorgente, indicato nel ricorso come codice sorgente, del software relativo all’algoritmo di cui trattasi. 

E’ evidente, infatti, che la mera descrizione dell’algoritmo e del suo funzionamento in lingua italiana non assolve alla medesima funzione conoscitiva data dall’acquisizione diretta del linguaggio informatico sorgente.”

La Accessibilità (dell’atto amministrativo) e la Conoscibilità dell’iter logico (per qualsiasi atto dell’uomo gestito da un algoritmo) portano con sé, secondo questa lettura, una intrinseca ed ineliminabile necessità di conoscere il linguaggio sorgente. 

L’algoritmo non può avere segreti?

 

Note finali

In un percorso interpretativo appena intrapreso, le sentenze citate (e altre di analogo tenore) cominciano a dare le prime indicazioni e individuare le prime questioni.

Un primo punto è il riconoscimento che l’algoritmo ha diritto di ingresso all’interno dell’ordinamento giuridico. La discussione è sulle condizioni, ma la porta è stata dichiarata aperta.

Un secondo punto è che tale ingresso non è incondizionato, ma anzi impone che siano salvaguardati i principi e le regole che disciplinano l’ambito, nel quale l’algoritmo trova ospitalità: e questo non vale solo per il diritto amministrativo. Se l’algoritmo viene utilizzato ai fini del rapporto di lavoro, deve rispettare i principi del diritto del lavoro; se viene impiegato ai fini della gestione di un rapporto assicurativo o bancario, deve osservarne le regole; e così per qualsiasi ambito.

Non ci riferiamo, si badi, ai principi trasversali applicabili a tutto l’ordinamento (uno per tutti: la tutela dei dati personali); ci riferiamo alle specifiche regole del settore in cui l’algoritmo aiuta/sostituisce l’azione dell’uomo. Ciò che l’essere umano deve/non deve fare in un certo contesto, lo deve/non deve fare anche l’algoritmo.

Terzo punto, l’algoritmo parla un linguaggio nuovo, diverso, per molti incomprensibile. Poiché il linguaggio è di pochi (o comunque, non è di tutti), solo chi padroneggia il linguaggio è in grado di percepire la correttezza di ciò che è scritto. Questa correttezza deve essere tecnico/formale, intesa come assenza di errori nel linguaggio; ma è anche correttezza sostanziale, intesa come rispondenza del linguaggio alle regole date da chi decide a chi scrive. Chi conosce il linguaggio è necessario per scrivere le regole secondo quel linguaggio, ma anche per verificarle ex post: a chi conosce il linguaggio deve rivolgersi il Giudice in Tribunale, ma anche il committente che commissiona la scrittura in un linguaggio che gli è sconosciuto. 

Quarto punto, il linguaggio è sì incomprensibile ai più, ma questa incomprensibilità non può significare una sottrazione dalla responsabilità delle scelte che quel linguaggio ignoto è chiamato ad esprimere. La scelta rimane dell’essere umano (almeno per ora…) e specificamente dell’essere umano cui essa compete secondo i canoni consueti. Quel che cambia è il momento in cui la scelta viene a concretizzarsi ed a manifestarsi, e il modo in cui ciò avviene; quel che cambia è il momento che va investigato per verificare quella scelta. Questo momento è quello in cui si concretizza il rapporto tra chi sceglie, e chi scrive; è il momento in cui si forniscono gli input, destinati a divenire output.

Per il momento, l’essere umano continua ad avere il ruolo centrale; cambia il numero dei soggetti interessati, la qualifica di questi soggetti, la loro funzione; ma sempre di esseri umani si discute. Non sembra ancora arrivato il momento della responsabilità della macchina. Almeno per ora.

 

1. Purtroppo, nella fattispecie specifica un sindacato giurisdizionale sull’algoritmo non c’è. La sentenza infatti non è arrivata fino a questo punto, fermandosi a dichiarare la illegittimità del procedimento e dei provvedimenti impugnati per la “impossibilità di comprendere le modalità con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili”. Dopodichè, la assegnazione ai ricorrenti di un diverso posto è stata decisa dal Ministero, su ordine del Giudice, “al di là di automatismi informatici”, individuando (ad opera di un essere umano) “sedi disponibili in loco più coerenti con il loro profilo lavorativo e le loro richieste”.

Proseguiamo il percorso di approfondimento sugli Innovation Manager esaminando, in questa terza parte, le domande di accesso al voucher per l’acquisto di consulenze specialistiche in materia di trasformazione tecnologica e digitale a favore delle PMI e delle reti, e le procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni.
Di tutto questo si occupa l’ultimo Decreto Direttoriale Mise, emesso il 25 settembre 2019 e che si applica con riferimento alle risorse finanziarie stanziate per le annualità 2019 e 2020 pari a cinquanta milioni di euro, mentre i restanti venticinque milioni stanziati dalla legge n. 145/2018 saranno regolati con un decreto successivo.

 

Quali sono i tempi della procedura, dalla domanda alla erogazione del contributo?

Il Decreto 25 settembre 2019 disegna un percorso di agevolazione scandito secondo passaggi e tempistiche ben delineati:

• verifica preliminare per l’accesso alla procedura informatica – dal 31 ottobre 2019: il soggetto proponente (PMI o rete) verifica il possesso dei requisiti tecnici
• compilazione della domanda di accesso alle agevolazioni – dal 7 novembre al 26 novembre 2019: il soggetto proponente accede alla procedura, immette i dati, genera la domanda e appone la firma digitale, carica la domanda e riceve il “codice di predisposizione domanda”
• invio della domanda di accesso alle agevolazioni – dalle ore 10.00 del 3 dicembre 2019 e fino alla chiusura dello sportello che sarà fissata dal Mise: il soggetto proponente immette l’identificativo dell’istanza e il “codice”, “ai fini del formale invio della domanda di agevolazione”, e riceve una attestazione di avvenuta presentazione dell’istanza da parte della procedura informatica
• verifica della domanda da parte del Mise e, in caso di accoglimento, inserimento in un provvedimento “cumulativo” di concessione delle agevolazioni pubblicato nel sito web del Ministero – entro 90 giorni dalla chiusura dello sportello: il soggetto proponente diventa soggetto beneficiario
• (previa sottoscrizione del contratto di consulenza specialistica tra soggetto beneficiario e manager qualificato) svolgimento delle attività e pagamento del consulente – dai 9 ai 15 mesi: sono la durata minima e quella massima del contratto di consulenza;
• presentazione della richiesta di erogazione della prima quota di agevolazione pari al 50% della somma concessa – dopo l’esecuzione di almeno il 25% del contratto e il pagamento delle relative spese: la richiesta deve essere preceduta da emissione di fattura del consulente, pagamento mediante bonifico con causale specifica, liberatoria del consulente
• pagamento della prima quota da parte del Mise, previa verifica delle condizioni per l’erogazione – entro novanta giorni dalla richiesta di erogazione
• presentazione della richiesta di erogazione del saldo della somma concessa – dopo la conclusione delle attività e il pagamento delle relative spese: la richiesta deve essere preceduta da emissione di fattura del consulente, pagamento mediante bonifico con causale specifica, liberatoria del consulente, redazione di relazione tecnica sulle attività e i risultati del percorso di innovazione realizzato
• pagamento del saldo da parte del Mise con provvedimento di assegnazione definitiva delle agevolazioni, previa verifica delle condizioni per l’erogazione – entro novanta giorni dalla richiesta di erogazione del saldo
• svolgimento di controlli sui progetti realizzati per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rilasciate in sede di richiesta di erogazione ed eventuale revoca in caso di esito negativo dei controlli – senza termine predeterminato.

 

Quali sono gli aspetti più importanti cui fare attenzione?

Il quadro delineato dai Decreti è rigoroso sia sul piano formale/procedimentale, sia dal punto di vista sostanziale.
Sul piano formale/procedimentale, occorre ricordare che:

• l’intera procedura deve essere gestita dalle PMI e dalle reti proponenti attraverso la procedura informatica accessibile nell’apposita sezione “Voucher per consulenza in innovazione” del sito web del Mise, che prevede identificazione e autenticazione tramite la Carta Nazionale dei Servizi, ovvero accreditamento preventivo e previa verifica dei poteri di firma in capo all’Organo comune ovvero al legale rappresentante per le reti senza soggettività giuridica;
• qualsiasi domanda presentata attraverso canali diversi sarà considerata irricevibile;
• l’incompletezza documentale è causa di inammissibilità della domanda;
• tutti gli atti (domanda di agevolazione, richiesta di erogazione delle somme riconosciute, liberatoria del soggetto percipiente, relazione tecnica finale) devono essere redatti utilizzando gli schemi da allegati al Decreto e fornendo tutti i documenti ivi elencati;
• i pagamenti del manager devono essere eseguiti esclusivamente tramite bonifico bancario con causale specifica comprensiva dei dati identificativi del progetto.

Sul piano sostanziale, la procedura è altrettanto rigorosa, e sono numerosi i profili cui fare attenzione per non pregiudicare l’esito positivo della domanda, come evidenzia il riepilogo sintetico dei requisiti da indicare e documentare:

ai fini della domanda di agevolazione:

• i requisiti del soggetto proponente (inclusa la regolarità contributiva e l’assenza di inadempimenti di natura tributaria);
• i requisiti dell’esperto qualificato (cioè l’appartenenza all’elenco Mise), che non può essere selezionato se non da un unico soggetto proponente; l’eventuale indicazione in più domande rende dunque tali domande inammissibili;
• la esistenza di una offerta digitalmente sottoscritta del manager o della società di consulenza, identificativa della prestazione manageriale nei suoi elementi costitutivi (oggetto, costo, durata ecc.); il progetto dedotto nel contratto deve essere coerente con le specializzazioni dichiarate dal manager ai fini della iscrizione nell’elenco Mise;

ai fini della domanda di erogazione della prima quota di agevolazione:

• la sottoscrizione di un contratto di consulenza specialistica con i requisiti previsti per l’agevolazione;
• la realizzazione di almeno il 25% delle attività previste dal contratto; il contratto deve consentire la quantificazione dell’avanzamento
• il pagamento delle relative spese documentato da estratto del conto corrente con liberatoria del ricevente;

ai fini della domanda di erogazione del saldo:

• oltre ai requisiti richiesti per la prima quota, la presentazione di una relazione tecnica sulle attività e sui risultati del progetto di innovazione, eventualmente corredata da documentazione e materiali inerenti tali attività.

 

Qual è il criterio di accoglimento delle domande?

Il meccanismo di accoglimento delle domande soggiace ad un primo limite di natura sostanziale che è quello “della dotazione finanziaria” disponibile (25 milioni per ciascuno degli anni 2019 e 2020), calcolato applicando peraltro dei criteri di riserva secondo cui una quota pari al 25 per cento è destinata alle imprese di micro e piccola dimensione e alle reti, ed una quota pari al 5 per cento è destinata alle PMI che siano in possesso del rating di legalità.
Il secondo limite del meccanismo di agevolazione è di natura temporale ed è legato ai tempi della domanda: le domande infatti sono ammesse all’istruttoria “sulla base dell’ordine cronologico di presentazione”, e quelle presentate “nelle more della chiusura dello sportello”, ma che non trovano copertura finanziaria, “si considerano decadute” (il che dovrebbe significare che non potranno valere sull’eventuale futura agevolazione per l’anno 2021).

 

Quando va sottoscritto il contratto di consulenza tra PMI/rete e Innovation Manager?

La scansione temporale prevista dal Decreto incide in maniera diretta anche sul momento di sottoscrizione del contratto di consulenza specialistica tra PMI/rete e Innovation Manager: il nominativo del manager qualificato, infatti, deve essere già indicato nella domanda di accesso al contributo (facendo attenzione a che lo stesso nominativo non venga selezionato anche da altri soggetti proponenti), ma il contratto (come già prevedeva l’art. 3 comma 6 del Decreto Ministeriale del 7 maggio 2019) deve essere necessariamente sottoscritto soltanto “successivamente alla data di presentazione della domanda di ammissione al contributo”; è stabilito anche un termine finale entro il quale il contratto deve essere stipulato, e cioè non oltre 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di concessione delle agevolazioni sul sito web del Mise.

Dalle ore 10:00 di oggi 27 settembre 2019 è aperto il termine per presentare al Ministero dello Sviluppo Economico le istanze di iscrizione nel nuovo “elenco Mise” dei cosiddetti Innovation Manager, cioè i Manager qualificati della cui consulenza specialistica le imprese potranno avvalersi beneficiando, a domanda, del contributo a fondo perduto in forma di voucher per l’acquisto di consulenze specialistiche in materia di processi di trasformazione tecnologica e digitale.

Seguiremo, con le nostre ISTRUZIONI PER L’USO, il percorso di questa agevolazione nella sua disciplina normativa e nella sua applicazione pratica, ad oggi tutte da esplorare in un quadro regolatorio in fase di completamento. E’ di poche ore fa la notizia (e la pubblicazione nel sito del MISE) del decreto che regola la presentazione delle domande per la concessione del Voucher, e ce ne occuperemo a brevissimo.

Prima, però, facciamo il punto: cos’è il Voucher per l’Innovazione? Chi sono gli Innovation Manager? Chi può chiedere il contributo?

A queste domande diamo risposta in questa prima puntata del nostro manuale di istruzioni. Analizzeremo, nelle prossime puntate, i requisiti dei consulenti, le attività che possono essere finanziate, modalità e tempi delle domande di voucher, ma anche aspetti più trasversali, quali sono quelli connessi alla natura del rapporto tra impresa e manager, agli obblighi delle parti, alle responsabilità, ai benefici.

 

Cos’è il Voucher per l’Innovazione?
Con la legge di bilancio 2019 (art. 1 commi 228, 230, 231 L. 30 dicembre 2018, n. 145) è stato previsto un contributo a fondo perduto, nella forma di voucher, per l’acquisto di prestazioni consulenziali di natura specialistica, finalizzate a sostenere i processi di trasformazione tecnologica e digitale attraverso le tecnologie abilitanti previste dal Piano nazionale impresa 4.0 e di ammodernamento degli assetti gestionali e organizzativi dell’impresa, compreso l’accesso ai mercati finanziari e dei capitali.

Per tale fine il Governo ha istituito, nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, un fondo con una dotazione pari a 25 milioni di euro per ciascuno degli anni 2019, 2020, 2021.

 

Chi può beneficiare del Voucher?
Possono richiedere il voucher le imprese che, sia alla data di presentazione della domanda, sia alla data di comunicazione dell’ammissione al contributo, sono in possesso dei requisiti stabiliti dall’art. 2 del Decreto Mise 7 maggio 2019; in particolare:

• devono qualificarsi come micro, piccola o media impresa secondo la normativa europea, indipendentemente dalla forma giuridica, dal regime contabile adottato e dalla modalità di determinazione del reddito a fini fiscali;
• non devono rientrare tra le imprese attive nei settori esclusi dall’art. 1 del Reg. UE n. 1407/2013 della Commissione, del 18 dicembre 2013;
• devono avere sede legale e/o unità locale attiva sul territorio nazionale e risultare iscritte al Registro delle imprese della Camera di Commercio territorialmente competente;
• non devono essere destinatarie di sanzioni interdittive ai sensi dell’articolo 9, comma II, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 e devono risultare in regola con il versamento dei contributi previdenziali;
• non devono essere sottoposte a procedura concorsuale e non devono trovarsi in stato di fallimento, o in qualsiasi altra situazione equivalente ai sensi della normativa vigente;
• non devono aver ricevuto o successivamente non rimborsato o depositato in un conto bloccato aiuti sui quali pende un ordine di recupero, a seguito di una precedente decisione della Commissione Europea che dichiara l’aiuto illegale e incompatibile con il mercato comune.

Inoltre possono beneficiare del contributo anche le imprese che, in possesso dei requisiti di cui sopra, sono aderenti ad un contratto di rete, a condizione che tale contratto si configuri come una collaborazione effettiva e stabile e preveda nel programma comune lo sviluppo di processi innovativi in materia di trasformazione tecnologica e digitale attraverso le tecnologie abilitanti previste dal piano nazionale di impresa 4.0, e o lo sviluppo di processi innovativi in materia di organizzazione, pianificazione e gestione delle attività, compreso l’accesso ai mercati finanziari e dei capitali.

 

Quali sono le spese ammissibili?
L’art. 3 del Decreto Mise 7 maggio 2019 specifica che sono ammissibili le spese sostenute a titolo di compenso per le prestazioni di consulenza specialistica rese da un manager dell’innovazione qualificato ed indipendente, inserito temporaneamente nella struttura organizzativa dell’impresa o della rete con un contratto di consulenza non inferiore a nove mesi, al fine di indirizzare o supportare i processi di innovazione e trasformazione tecnologica e digitale.

Il manager qualificato deve essere iscritto nell’apposito elenco istituito presso il Mise, previa apposita domanda. Possono iscriversi nell’elenco anche le società operanti nel settore della consulenza, indicando al massimo dieci nominativi di manager in possesso dei requisiti.

 

Quali sono le regole per l’iscrizione nell’Elenco dei Manager Qualificati e delle Società di Consulenza?
Secondo quanto stabilisce il Decreto Mise 7 maggio 2019 possono presentare domanda di iscrizione all’elenco le persone fisiche che, al momento della presentazione della domanda, siano accreditate negli albi o elenchi dei manager dell’innovazione istituiti presso Unioncamere, presso associazioni di rappresentanza dei manager o presso le organizzazioni partecipate pariteticamente da queste ultime e da associazioni di rappresentanza datoriali; ovvero siano accreditate negli elenchi dei manager dell’innovazione istituiti presso le regioni ai fini dell’erogazione di contributi regionali o comunitari con finalità analoghe a quelle previste dal Decreto.

Il Decreto prevede inoltre che possano presentare la domanda i centri di trasferimento tecnologico in ambito Industria 4.0, i centri di competenza ad alta specializzazione, gli incubatori certificati di start-up innovative.

Con il Decreto Direttoriale del 29 luglio 2019, il Mise ha specificato modalità e termini per la presentazione delle domande di iscrizione all’elenco: la presentazione può avvenire esclusivamente tramite procedura informatica, accessibile nell’apposita sezione “Voucher per consulenza in innovazione” dal sito web del Ministero, dalle ore 10:00 di oggi 27 settembre 2019, alle ore 17:00 del 25 ottobre 2019.

 

A quanto ammonta il contributo?
Per le imprese che rientrano nella definizione di micro e piccola imprese, il contributo è riconosciuto in maniera pari al 50 per cento delle spese ammissibili, come indicate all’art. 3 sopracitato, nel limite massimo di 40.000 euro.

Per le imprese medie, il contributo è attribuito nella misura pari al 30 per cento delle spese ammissibili e nel limite massimo di 25.000 euro.

Qualora la domanda sia presentata da una rete di imprese, il contributo è in ogni caso fissato in misura pari al 50 per cento delle spese ammissibili e nel limite massimo complessivo di 80.000 euro.

La disciplina della responsabilità in solido tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori nell’adempimento degli obblighi retributivi e contributivi in favore dei lavoratori impiegati nell’appalto è stata al centro del dibattito giurisprudenziale e dottrinario fin dalla introduzione dell’articolo 29 del d. lgs. n. 276/2003 (ed anzi, prima ancora, fin dalla introduzione della Legge n. 1369/1960 in tema di interposizione illecita di manodopera).

Lo stesso legislatore è intervenuto più volte sul testo della norma, variandone il contenuto con plurime, successive, modifiche; ciò con il risultato che la medesima fattispecie, verificatasi in tempi diversi, è soggetta a diverso trattamento, in conseguenza della formulazione della norma ratione temporis applicabile.

Nel testo attualmente vigente il comma secondo dell’articolo 29 prevede che in caso di appalto (sia di lavori che di servizi) il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite dei due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione dell’appalto. Non è più consentito al committente, in caso di eventuale contenzioso, eccepire la preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore e del subappaltatore (facoltà introdotta nel 2012 e rimasta in vigore fino al 17.3.2017).

L’intento perseguito dal legislatore con la norma in esame, pur se modificata nel tempo, è da sempre stato quello di implementare le tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto rafforzando l’adempimento delle obbligazioni retributive e previdenziali; ratio della norma è infatti quella di incentivare un utilizzo più virtuoso dei contratti di appalto, inducendo il committente a selezionare imprenditori affidabili, per evitare che i meccanismi di decentramento e di dissociazione tra titolarità del contratto e utilizzazione della prestazione vadano a danno del lavoratore (Cass. 31768/2018).

La questione della responsabilità solidale tra committente ed appaltatore è stata di recente affrontata dalla Suprema Corte con particolare riferimento alla solidarietà sotto il profilo contributivo.
Il caso oggetto di giudizio prende le mosse da un verbale ispettivo con il quale l’INPS aveva ritenuto la responsabilità solidale del committente per il debito contributivo dell’appaltatore ammontante a 274.810,00 euro. A seguito del giudizio instaurato dal committente, in entrambi i gradi di merito era stata ritenuta l’inefficacia del verbale ispettivo per intervenuta decadenza in quanto, al momento della notifica della memoria riconvenzionale da parte dell’INPS, erano decorsi i due anni dalla cessazione dell’appalto.

La Suprema Corte ha ribaltato le due decisioni di merito, stabilendo che “il termine di due anni previsto dal D. Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, comma 2, non è applicabile all’azione promossa dagli enti previdenziali, soggetti alla sola prescrizione”.

Secondo la Corte, infatti, l’obbligazione contributiva è distinta ed autonoma rispetto a quella retributiva, ha natura indisponibile e va commisurata alla retribuzione che al lavoratore spetterebbe sulla base della contrattazione collettiva vigente, il cosiddetto “minimale contributivo” strutturato dalla legge in modo imperativo. Le peculiarità della obbligazione contributiva non sono coerenti con una interpretazione che, applicando l’istituto della decadenza anche all’ente previdenziale, comporterebbe la possibilità “che alla corresponsione di una retribuzione – a seguito dell’azione tempestivamente proposta dal lavoratore – non possa seguire il soddisfacimento dell’obbligo contributivo solo perché l’ente previdenziale non ha azionato la propria pretesa nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto”.

L’INPS può pertanto agire per il recupero dei contributi dal debitore solidale nel termine di prescrizione quinquennale e senza alcun termine decadenziale.

Il committente responsabile in solido, tuttavia, è tenuto alla corresponsione dei soli contributi e non anche delle sanzioni civili che rimangono a carico del solo soggetto inadempiente; ciò con riferimento agli inadempimenti contributivi successivi al 10.2.2012, mentre per gli inadempimenti precedenti a tale data la solidarietà resta estesa anche alle sanzioni. In questo senso si è infatti espressa un’altra recente pronuncia della Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 20413 pubblicata in data 29.7.2019, ha affermato che la norma che ha escluso la solidarietà per le sanzioni (nella specie l’art. 21, comma 1, del D.L. n. 5/12 convertito dalla Legge n. 35/12) non ha valore di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetto retroattivo.