Ecco perché il Coronavirus non può essere (sempre) infortunio sul lavoro

L’origine professionale del contagio deve essere provata, non presunta. Di responsabilità non si dovrebbe neppure iniziare a discutere, se manca la prova del contagio sul lavoro.

1. L’infezione da Coronavirus come malattia-infortunio

E’ la legge, e non INAIL, ad avere introdotto la qualificazione della infezione da Coronavirus (SARS-CoV-2) come infortunio sul lavoro; ma certo INAIL ci ha messo del suo.

L’art. 42 della legge n. 27/2020 (conversione del D.L. n. 18/2020) è noto: “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato”.

Ciò garantisce al contagiato le prestazioni INAIL  “anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro”.

La norma si basa sulla nozione giuridico-dottrinaria di “malattia-infortunio”, fondata sulla equiparazione della causa virulenta alla causa violenta. Posto che ciò che distingue l’infortunio sul lavoro dalla malattia professionale non è la conseguenza per la persona, bensì la modalità con cui opera l’agente causale (notoriamente l’infortunio si qualifica per la “causa violenta”, la malattia invece per una azione prolungata nel tempo), utilizzando il criterio della causa virulenta da tempo l’ordinamento ha dato tutela alle malattie infettivo-parassitarie attraverso il loro inquadramento assicurativo nella categoria degli infortuni.

Per il contagio da COVID-19, la circolare INAIL n. 13 del 3 aprile 2020 interpretativa dell’art. 42 ha dunque fatto applicazione dell’indirizzo INAIL in materia di malattie infettive e parassitarie di cui alla Circolare INAIL n. 74 del 23 novembre 1995: “la causa virulenta è equiparata a quella violenta”.

Di qui, l’affermazione per cui la infezione da Coronavirus è infortunio; ma naturalmente, per essere infortunio “sul lavoro” e quindi indennizzabile INAIL, deve essere provata la causa di lavoro.

2. Il problema della prova della origine professionale: la presunzione semplice

Qual è il momento contagiante? Come può dimostrarsi che l’infezione è stata contratta per causa di lavoro?

E’ su questo punto, che la Circolare INAIL n. 13 introduce le regole che tanta preoccupazione stanno determinando in tutti coloro i quali operano nei luoghi di lavoro con una posizione di garanzia (il datore di lavoro, ma certo non solo lui).

Ciò che l’art. 42 richiede, in quanto indispensabile per qualificare un infortunio come “sul lavoro”, è che il caso di infezione da Coronavirus  sia “accertato” come contratto “in occasione di lavoro”.

Sulla definizione di occasione di lavoro, la Circolare INAIL n. 13 richiama “tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttiva si svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore, sia che tale danno provenga dallo stesso apparato produttivo e sia che dipenda da situazioni proprie e ineludibili del lavoratore”.

Ma può esservi contagio in occasione di lavoro, se il rischio di contagio costituisce un rischio generico?

Nel sistema di assicurazione degli infortuni sul lavoro di cui al D.P.R. n. 1124/1965 – non dimentichiamoci che l’art. 42 della legge n. 27/2020 si intitola “Disposizioni INAIL” – “rischio generico” è quello che non ha relazione con l’attività lavorativa e professionale ma grava in maniera uguale e indiscriminata su tutti i cittadini, lavoratori e non. Esso non è oggetto di copertura assicurativa INAIL. Quindi, una persona che contrae l’infezione per un contatto avvenuto per la strada o in qualsiasi momento della sua vita privata non ha diritto a tutela, indipendentemente dal fatto che si tratti di un lavoratore (cioè di soggetto rientrante nella categoria dei soggetti tutelati dal Testo Unico INAIL) oppure no.

La persona del lavoratore è tutelata quando l’infezione è contratta per una esposizione ad un “rischio specifico”, se cioè il rischio di contagio ha una relazione causale diretta con l’attività lavorativa esercitata. E’ il principio in forza del quale il camionista o l’autista del bus è tutelato per i rischi della circolazione stradale: per quei lavoratori si tratta di rischi lavorativi a tutti gli effetti.

Una ulteriore specificazione riguarda le ipotesi del “rischio generico aggravato”, cioè i casi in cui un rischio è astrattamente generico, ma è aggravato da particolari fatti o circostanze che lo ricollegano all’attività lavorativa svolta al punto da far ritenere il lavoratore come meritevole di tutela assicurativa.

In situazioni di questo tipo, la giurisprudenza ha elaborato in passato il principio della “Presunzione Semplice d’Origine”: la prova di un contagio di supposta origine professionale, sebbene non dimostrata, può ritenersi presunta in presenza di gravi, precisi e concordanti elementi.

Sviluppato ad esempio per rischi professionali di infezione da Epatiti o AIDS, il principio ha trovato applicazione da parte di INAIL ritenendo l’origine professionale per soggetti esposti per motivi professionali al contatto con sangue e sperma: chirurghi, infermieri addetti a prelievi di sangue, personale addetto a manipolazione di sangue o sperma per accertamenti di laboratorio.

3. Contatti con i malati, contatto con il luogo, contatti con il pubblico/l’utenza: tre diversi casi di presunzione semplice.

Ebbene, nel caso della pandemia, la Circolare 13  afferma che gli operatori sanitari sono “esposti a un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico. Per tali operatori vige, quindi, la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus”.

Questo non dovrebbe significare che per tutti gli operatori sanitari contagiati si verte in ipotesi di infortunio; l’Istituto dovrebbe comunque compiere una propria indagine finalizzata a verificare, ad esempio, la compatibilità temporale del periodo di incubazione, il contatto con un soggetto in condizioni tali da trasmettere il contagio, ma anche la esclusione di comportamenti extraprofessionali “a rischio”.

Senonchè, la Circolare INAIL n. 13 prosegue oltre, nella sua applicazione della presunzione semplice:

“A una condizione di elevato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza. In via esemplificativa, ma non esaustiva, si indicano: lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc. Anche per tali figure vige il principio della presunzione semplice valido per gli operatori sanitari”.

L’ambito di applicazione dello strumento presuntivo si allarga di molto.

INAIL di fatto tratta allo stesso  modo, ai fini probatori (anzi, presuntivi) il contatto con i malati o i casi sospetti di Coronavirus (sono i soggetti “a rischio” con i quali vengono a contatto per lavoro gli operatori sanitari) e il contatto con il pubblico/l’utenza (cioè le persone “comuni” con le quali vengono a contatto per lavoro gli addetti alle vendite, front-office, ecc.); INAIL tratta allo stesso modo anche i contatti non con le persone, ma con il luogo in cui le persone infette sono in qualche modo presenti o anche solo transitate, o con “le cose” che ivi si trovano (è il caso del personale non sanitario degli ospedali).

E’ evidente che si pone un problema legato al fondamento scientifico di questa equiparazione, ad esempio in tema di modalità di circolazione e trasmissione del virus, ma non è certo il nostro tema.

Quello che possiamo osservare, sul piano normativo, è invece che  tra il DPCM 11 marzo 2020 e il DPCM 17 maggio 2020 esiste un abisso, in punto di presunzione di contagio da contatto: il divieto quasi assoluto di contatto diretto tra le persone allora introdotto è stato ora di fatto eliminato dal legislatore, sostituito da una regola di segno contrario secondo cui è possibile muoversi liberamente, salve talune circostanze particolari.

E’ ancora possibile affermare in questo mutato contesto – ammesso che lo fosse prima – che il contatto con l’utenza è fattore di rischio, o meglio di “aggravamento del rischio” rispetto al rischio generico di contagio?

Inoltre, quanto contano i comportamenti extraprofessionali, i contatti del lavoratore fuori dell’orario di lavoro, i contatti dei suoi familiari, congiunti, amici, conoscenti, di tutti coloro che possono ora essere liberamente frequentati?

La discussione naturalmente è aperta; ma ci sembra che proprio questo sia un punto fondamentale, e cioè rimuovere la convinzione che la Circolare INAIL  (una circolare anch’essa, alla fine) abbia detto una parola definitiva; a maggior ragione ove si considerino le circostanze assolutamente – quelle sì – emergenziali in cui fu emanata.

4. I lavoratori fuori della presunzione semplice, cioè tutti gli altri.

Cosa accade invece per tutte le altre categorie di lavoratori?

La Circolare INAIL si occupa anche di loro:

“Residuano quei casi, anch’essi meritevoli di tutela, nei quali manca l’indicazione o la prova di specifici episodi contagianti o comunque di indizi “gravi precisi e concordanti” tali da far scattare ai fini dell’accertamento medico-legale la presunzione semplice.  In base alle istruzioni per la trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie, la tutela assicurativa si estende, infatti, anche alle ipotesi in cui l’identificazione delle precise cause e modalità lavorative del contagio si presenti problematica. Ne discende che, ove l’episodio che ha determinato il contagio non sia noto o non possa essere provato dal lavoratore, né si può comunque presumere che il contagio si sia verificato in considerazione delle mansioni/lavorazioni e di ogni altro elemento che in tal senso deponga, l’accertamento medico-legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale”.

In sostanza, INAIL non afferma che ogni caso di contagio di un lavoratore è infortunio sul lavoro; afferma esattamente il contrario, e cioè che l’infezione diventa tale solo se è dimostrato che è tale.

INAIL afferma che ognuno di questi casi deve essere affrontato singolarmente e fatto oggetto di specifica istruttoria; in altre parole, ogni volta che un lavoratore contrae l’infezione, deve verificarsi: 1) se è noto e/o se viene provato l’episodio che ha determinato il contagio, oppure 2) se ci sono elementi presuntivi legati alla specifica fattispecie oppure 3) se l’accertamento medico-legale conduce ad affermare la natura “lavorativa” del contagio. Se nessuno di questi casi si configura, l’infezione non potrà essere trattata come infortunio sul lavoro; si tratterà di ordinaria malattia.

Tutto secondo i principi, allora?

Dipende da come le tre circostanze vengono intese; dipende se e quanto uso si farà di presunzioni; dipende da come verrà gestita la “’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale”.

Quello che il datore di lavoro può e deve temere, ad esempio, è che si finisca per includere, tra le circostanze “privilegiate”, le eventuali violazioni rilevate nel luogo di lavoro delle regole di contenimento del contagio.

Sarebbe profondamente sbagliato: la violazione della regola cautelare di prevenzione rileva ai fini della colpa, per imputare al datore di lavoro la responsabilità di un contagio;  ma una tale affermazione di responsabilità richiede prima, appunto, la prova che quel contagio è avvenuto in azienda.

Però questa “necessità” di prova non emerge, dall’art. 42; anzi, quello che da esso è derivato è l’obbligo di redigere la denuncia di infortunio da parte del datore di lavoro, per il solo fatto che il contagiato è un lavoratore e solo per questo motivo.

Non si tratta, si badi, di negare la tutela assicurativa ai contagiati in occasione di lavoro; si tratta di interrogarsi sull’uso dello strumento presuntivo.

Quello che appare poco condivisibile, della norma, è che essa sembra ignorare il dato di fondo sul piano scientifico e tecnico, e cioè la mancanza di qualsiasi certezza che consenta di dare un minimo di contenuto concreto alla parola chiave dell’art. 42: infezione “accertata…in occasione di lavoro”.

Si dà per scontato, nella formulazione della norma, che sia infortunio sul lavoro soltanto la infezione “accertata”, e questo è corretto; ma non si è voluto fare i conti con i rischi di una applicazione impropria per ovviare le difficoltà di questo accertamento.

La Circolare n. 13, dal canto suo, verosimilmente nel lodevole intento di dare tutela ai lavoratori più coinvolti nella fase violenta dell’epidemia, ha applicato in maniera lapidaria e perentoria un sistema di presunzioni semplici che probabilmente avrebbe meritato ben altro studio del caso concreto, e che sicuramente oggi richiede una profonda riflessione e probabilmente una rivisitazione.

Insomma, oggi si parla molto di responsabilità e giustamente si critica l’art. 42 per questo: ma prima ancora di discutere il tema della responsabilità civile e penale del datore di lavoro, ci sembra che sia da mettere in discussione la tesi che ne è  presupposto, e cioè la natura stessa del contagio come infortunio.

E’ la premessa che va innanzitutto cambiata; è la deroga all’onere della prova sull’origine professionale, la distorsione che per prima va combattuta.

5. INAIL ha davvero escluso la responsabilità del datore di lavoro?

Gli interventi di questi giorni di INAIL (il comunicato stampa del 15 maggio 2020 che ricorda gli oneri probatori in sede civile e penale per aversi responsabilità del datore di lavoro; l’intervista del Presidente ad un quotidiano) sono senz’altro apprezzabili, nel loro intento di dire una parola di tranquillità; ma forse suscitano proprio l’effetto contrario. Perché se INAIL parla di responsabilità, anche se per metterla in dubbio, vuol dire che già siamo in un contesto di infortunio sul lavoro.

Nulla dice INAIL, invece, per rettificare il tiro sull’utilizzo della presunzione semplice in maniera massiva; né detta direttive precise, rigorose e stringenti sui criteri di accertamento dell’origine professionale.

Se la ragione di questo silenzio è la mancanza di certezze scientifiche sufficienti, è più una preoccupazione che una consolazione.

In realtà, INAIL avrebbe potuto valorizzare, nel dibattito in corso,  ciò che l’art. 42 dispone espressamente, e cioè che gli eventi infortunistici di cui si discute “non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico” dell’azienda. Questa precisazione dovrebbe confermare la natura mutualistica dell’art. 42, e che la scelta del legislatore è stata quella di assicurare tutela ai contagiati ma al tempo stesso di non addebitare le relative conseguenze economiche al datore di lavoro, evidentemente per l’impossibilità di imputare a lui la responsabilità del contagio.

Però nessuna voce si è udita da INAIL in questo senso; anzi ed al contrario, non appare infondato il timore che proprio la necessità di recuperare gli oneri di questa tutela estesa possa un domani giustificare l’esercizio di azioni di regresso dell’Istituto verso i datori di lavoro, previa contestazione di una ritenuta responsabilità di rilevanza penale. Contestazione rispetto alla quale certamente non gioverà, al datore di lavoro, “la mutevolezza delle prescrizioni da adottare nei luoghi di lavoro”: nonostante il comunicato stampa INAIL mostri sul punto una sorprendente diversa opinione.

Coronavirus e sicurezza nella Fase 2. I Comitati Aziendali COVID-19: i quesiti più ricorrenti.

Una delle caratteristiche distintive dei Protocolli Condivisi di regolamentazione delle misure per il contenimento del contagio da COVID-19, a partire dal Protocollo del 14 marzo 2020 poi aggiornato dal Protocollo del 24 aprile 2020 (ora allegato 6 al DPCM 26 aprile 2020) è la introduzione di un “Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione”.

La costituzione di tale Comitato è oggetto di un punto specifico tanto nel Protocollo per gli Ambienti di Lavoro allegato 6 (punto 13), quanto nel Protocollo per i Cantieri allegato 7 (punto 10); il Comitato è citato anche nel terzo Protocollo allegato al DPCM e cioè quello per il Trasporto e la Logistica allegato 8.

Datori di lavoro, RSPP, Medici Competenti, lavoratori, sono molti i soggetti che si stanno interrogando su questi Comitati: affrontiamo qui le domande più ricorrenti.

1. Chi sono i componenti del Comitato?

I Protocolli del 24 aprile non dispongono nulla sulla composizione del Comitato, salvo che ad esso partecipano le rappresentanze sindacali aziendali e il RLS.

Questa è, quindi, l’unica presenza da cui non si può prescindere: RSA e RLS (non altri lavoratori che non abbiano quelle qualifiche, peraltro).

In realtà, si tratta di componenti “necessari” soltanto nel caso in cui tali figure esistano all’interno del luogo di lavoro: ma potrebbero anche non esserci, ed infatti, i Protocolli contemplano la possibilità che il Comitato Aziendale non venga costituito.

L’altra presenza che si deve ritenere necessaria è quella della parte datoriale (è bene precisarlo, anche se non è menzionata): del resto, il Comitato è costituito “in azienda”, con lo scopo di applicare e verificare il Protocollo Aziendale che è atto (e documento) del datore di lavoro; sarebbe impensabile un Comitato, costituito per gestire il fenomeno COVID-19 in azienda, che non veda la presenza datoriale. Altra questione è, invece, chi debba farne parte in rappresentanza dell’azienda.

Parte datoriale e parte sindacale sono dunque gli unici componenti necessari del Comitato.

2. Al Comitato deve partecipare il datore di lavoro personalmente?

Non è obbligatorio che il Comitato veda la presenza personalmente del datore di lavoro, intendendo per tale il soggetto individuato ai sensi dell’art. 2 comma 1 lettera b) del Decreto 81/08; sarà componente del Comitato il soggetto che il datore di lavoro riterrà di designare in funzione della organizzazione aziendale e delle proprie scelte, appunto, datoriali. Potrà trattarsi del delegato art. 16, ove esistente; ma anche di un delegato “generico”, per dire così, appositamente indicato per lo scopo; potrà essere un soggetto appartenente alle funzioni della produzione, delle risorse umane, dell’HSE, e così via. Potrà anche trattarsi di più soggetti tra questi, qualora il datore di lavoro ritenga che sia opportuno.

La sola condizione, che sembra doversi individuare, è che si tratti di una figura che occupa un ruolo aziendale significativo e adeguato alla funzione del Comitato e quindi al confronto con la parte sindacale.

3. Al Comitato devono partecipare necessariamente il RSPP e il Medico Competente?

I Protocolli del 24 aprile non richiedono nessuna composizione specifica del Protocollo, a parte la presenza di RSA e RLS.

Il fatto che essi nulla dicano sulla partecipazione al Comitato di RSPP e Medico competente  è chiaro indice della scelta di lasciare libertà nella costituzione dell’organismo.

Una presenza obbligata del RSPP e/o del MC, d’altro canto, non appare giustificata né dalla natura di questo organo collegiale, sostanzialmente concepito come un soggetto di partecipazione delle (contro)parti sindacali, né dalla sua funzione, che appare disegnata come momento di confronto e di (appunto) partecipazione.

RSPP e MC non appaiono, a maggior ragione quali soggetti esterni alla organizzazione, naturali elementi costitutivi di questa realtà di partecipazione; anzi la loro presenza si mostra per molti versi poco in linea con la funzione dell’organismo.

Naturalmente, le azioni e le valutazioni di RSPP e MC – che continuano comunque ad essere compiute, nell’ambito dei rispettivi compiti – potranno ben essere utilizzate e valorizzate dal Comitato nell’esercizio delle proprie funzioni.

Diversa può essere la risposta se le aziende aderiscono ad organizzazioni firmatarie di specifici Protocolli che dispongono in tal senso (ad esempio il Protocollo Moda del 15 aprile 2020); ma certo sono funzioni che poco hanno a che vedere con la funzione partecipativa dell’organismo quale momento di confronto aziendale.

La libertà di composizione si traduce anche, in termini concreti, nella mancanza di un obbligo di un RSPP (esterno, per l’interno ovviamente la dinamica è tutt’altra trattandosi di un rappresentante della parte datoriale in senso lato) o di un MC, di divenire componente di un Comitato Aziendale contro la sua volontà, o comunque in forza di un qualche inesistente automatismo con la funzione.

4. Quali funzioni ha il Comitato?

I punti dei due Protocolli del 24 aprile che introducono i Comitati si intitolano entrambi “Aggiornamento del Protocollo di Regolamentazione”.

La funzione del Comitato Aziendale è così già chiaramente indicata: si tratta di un organismo il cui scopo è di fare in modo che il Protocollo Aziendale sia aggiornato alle esigenze di un fenomeno in continua evoluzione.

I due Protocolli enunciano in maniera identica anche la funzione del Comitato nel corpo dei due articoli: Comitato “per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione”.

Applicazione, verifica, aggiornamento: il Comitato Aziendale è strumentale a questi obiettivi.

La logica è quella della partecipazione (nel Protocollo Servizi Ambientali del 19 marzo 2020, il paragrafo che costituisce il  Comitato si intitola “Partecipazione-Livello Aziendale”).

Come si ricorderà, i Protocolli nascono da un esplicito invito del DPCM 11 marzo 2020 ad intese “tra organizzazioni datoriali e sindacali”. I Comitati sono il risultato di quelle intese, e lo strumento attraverso cui le parti che le hanno firmate hanno voluto poi dare a questa partecipazione una continuità di azione.

5. In cosa consiste la funzione del Comitato di “verifica” del Protocollo?

La natura spiccatamente sindacale e partecipativa del Comitato consente di dare un significato ben definito alla nozione di “verifica”, l’unica che potrebbe far insorgere qualche incertezza sull’ambito di azione del Comitato, sul contenuto delle sue attività, e in ultima analisi anche sulla rilevanza giuridica di esse (anche in termini di responsabilità).

La parola “verifica”, infatti, ha un peso particolare, quando si parla di sicurezza sul lavoro, in quanto teoricamente affine a concetti come “vigilanza”, “controllo”, e simili.

In realtà, già sul piano letterale (pur nella consapevolezza che la tecnica di scrittura dei Protocolli Condivisi non è cristallina) si può innanzitutto osservare che non si parla, appunto, di “vigilanza”, intesa come azione puntuale di controllo momento per momento specificamente finalizzata ad accertare l’osservanza delle regole ed a prevenirne la violazione.

Già letteralmente, dunque, il Comitato non compie attività di vigilanza operativa.

Ma è soprattutto sul piano sistematico, che la “verifica” non può essere letta come “vigilanza”.

Innanzitutto perché il sistema aziendale di vigilanza sulle regole già esiste, e certamente opera per le regole anti-contagio come per ogni altra regola di prevenzione. Creare un organo di vigilanza ulteriore, al di fuori perdipiù di ogni schema normativo, è del tutto inutile ai fini della tutela, e fonte di insuperabile confusione ai fini dell’applicazione.

In secondo luogo perché la funzione di vigilanza è del tutto estranea alla logica della partecipazione, laddove la nozione di “verifica” indica invece in maniera chiara l’intento delle parti firmatarie: assoggettare il Protocollo Aziendale a momenti di analisi partecipata, nei quali appunto “verificare” assieme – datore e sindacato – se le regole previste hanno dato buona prova di sé, se sono compatibili con l’organizzazione e con il suo funzionamento, se sono adeguate rispetto all’andamento del fenomeno pandemico, e così via.

Ogni diversa interpretazione, che attribuisse al Comitato funzioni di vera e propria vigilanza, dovrebbe fare i conti con una serie di questioni di difficile (impossibile?) soluzione: la rispondenza costituzionale e legislativa di un organismo avente funzioni di vigilanza ma creato da parti private; le modalità di esercizio della vigilanza; l’esistenza o meno di poteri in capo al Comitato, e se sì di quale natura; la disciplina delle conseguenze in caso di accertamento delle violazioni; la responsabilità dei componenti del Comitato per omessa o inadeguata vigilanza.

6. Quale rapporto esiste tra le figure del sistema di sicurezza aziendale e il Comitato?

La costituzione del Comitato non fa venire meno, ovviamente, il sistema di sicurezza aziendale operante ai sensi del Decreto 81/08; ma neppure si affianca ed aggiunge ad esso come una sorta di organismo ulteriore che replica le funzioni di quel sistema.

Così come RSPP e MC concorrono alla definizione delle misure nell’ambito delle loro funzioni, supportando il datore di lavoro secondo lo schema consueto e ben noto, così i soggetti aziendali della sicurezza continuano a svolgere il loro ruolo nella fase di attuazione delle regole di prevenzione anti-contagio: lo faranno i dirigenti ed i preposti per la operatività concreta e per la vigilanza, lo faranno il RSPP e il MC per l’esercizio del loro ruolo.

Il Comitato si pone ad un altro e diverso livello, di confronto sull’andamento delle cose.

In sostanza, il Comitato è la sede istituzionalizzata in cui parte datoriale e parte sindacale sono chiamate a svolgere il proprio confronto partecipativo: in quella sede, il Comitato ragiona sui dati e sulle informazioni che le funzioni aziendali (ivi comprese quelle di parte lavoratori, RLS in primis) avranno raccolto nell’esercizio della loro attività; quei dati e quelle informazioni costituiranno il presupposto di conoscenza necessario al Comitato per determinare se il Protocollo è davvero applicato, per verificare se le misure sono attuate in maniera soddisfacente, se necessitano di correttivi, e così via.

7. Che rapporti ci sono tra il Comitato e l’Organismo di Vigilanza 231?

L’Organismo di Vigilanza 231 conforma il proprio operato, in relazione al rischio COVID-19, secondo i canoni che gli sono propri e nell’ambito delle regole tracciate dal Modello di Organizzazione e Gestione dell’ente. Da questo punto di vista, tra Comitato e OdV non ci sono relazioni particolari: né rapporti privilegiati, né posizioni conflittuali, né sovrapposizioni. Per il Comitato, la presenza e/o l’operato dell’OdV rimangono questioni sostanzialmente estranee e di nessun interesse; il Comitato non è certo la sede per sindacare il generale approccio dell’ente alla materia della sicurezza sul lavoro. Per l’OdV, potrà essere utile conoscere gli esiti delle attività del Comitato e le valutazioni espresse da questo, trattandosi di una delle fonti informative utili a compiere la generale azione di vigilanza sulla attuazione del Modello 231.

8. Il Comitato Aziendale può non esserci?

Per testuale previsione dei Protocolli del 24 aprile 2020, può accadere che “non si dia luogo alla costituzione di comitati aziendali”.

Ciò può essere dovuto alla “particolare tipologia di impresa” (dimensioni, organizzazione, struttura incompatibili con la configurazione di un organo partecipativo) o al “sistema delle relazioni sindacali” (mancanza di RLS, di RSA, o altro); in ogni caso è scritto in maniera inequivocabile, che un Comitato Aziendale può non essere costituito.

Probabilmente, il tenore del Protocollo va inteso nel senso che, là dove RLS e/o RSA vi siano, il Comitato va costituito; ma il dato letterale è chiaro.

Questo risponde anche alla domanda, se sia applicabile una sanzione, e quale, quando si accerti che un Comitato non è stato costituito; e risponde all’ulteriore domanda, quali responsabilità si configurerebbero in caso di infortunio da COVID-19 in un’azienda senza Comitato.

Non si riesce davvero ad immaginare, su quali basi normative ed in riferimento a quali norme potrebbe affermarsi l’applicabilità di una sanzione, o dichiararsi l’esistenza di una  responsabilità per il mero fatto della mancata costituzione del Comitato.

Sarebbe paradossale che l’invito del DPCM a intese sindacali, dopo essersi trasformato nella più o meno inconsapevole culla di regole tra privati divenute norme generali, diventasse anche il primo esempio di responsabilità penale o amministrativa per omessa partecipazione sindacale.

Si può semmai osservare, da ultimo, che proprio la soluzione prevista nel Protocollo del 24 aprile 2020 in caso di mancanza del Comitato Aziendale, e cioè la istituzione di un Comitato Territoriale  composto dagli Organismi Paritetici, conferma una volta di più la natura del Comitato quale organo di partecipazione, e non quale nuova figura del sistema di sicurezza aziendale.

9. Si può ipotizzare un Comitato Aziendale quando mancano RSA e RLS?

Quando mancano in azienda sia la RSA che il RLS, la costituzione di un Comitato Aziendale si risolve in una formalità senza sostanza e senza significato, posto che vi è solo la parte datoriale e posto che le funzioni aziendali operano comunque al di fuori del Comitato; sarebbe pertanto improprio pretendere di trovarlo, in sede ispettiva; sarebbe altrettanto improprio costituirlo (magari solo per mostrare in sede ispettiva che esiste). Quando mancano RSA e RLS e il Comitato Aziendale non si costituisce, ciò che i Protocolli del 24 aprile prevedono è che siano le rispettive organizzazioni sindacali ad attivarsi, in particolare attraverso gli Organismi Paritetici, per istituire un Comitato Territoriale. La partecipazione e il confronto si spostano a livello territoriale.

10. Il Comitato è solo per l’emergenza COVID-19?

Alla base della introduzione del Comitato è la dichiarata esigenza di applicazione e verifica delle regole scritte per gestire la fase emergenziale anti-contagio. Il Comitato opera solo ed esclusivamente in funzione delle regole del Protocollo, e non come organismo che si occupa della sicurezza nei luoghi di lavoro nel loro insieme. Per lo stesso motivo, quando il fenomeno pandemico si esaurirà, porterà via con sé tutto ciò che ha creato: dai Protocolli Aziendali, ai Comitati, alle misure di emergenza.

Si chiuderà una finestra; il sistema di regole “Decreto 81/08” tornerà ad essere guida e riferimento.

Dati di localizzazione, tracciamento dei contatti e Covid-19: le linee guida dell’EDPB

L’utilizzo di app per il tracciamento dei contatti sociali (c.d. contact tracing) pone necessariamente una serie di aspetti problematici in materia di privacy e protezione dei dati personali. Il monitoraggio sistematico e su larga scala dell’ubicazione e o dei contatti tra persone fisiche costituisce infatti una grave interferenza nella sfera della vita privata dell’individuo.

Ad oggi, in assenza di provvedimenti del Legislatore, il Commissario Straordinario per l’emergenza COVID-19, con l’ordinanza n. 10/2020, ha disposto di procedere alla stipula del contratto di concessione gratuita della licenza d’uso e di appalto di servizi gratuito con la società creatrice dell’app “Immuni”, prescelta dal Governo. Nell’ordinanza si afferma che il contact tracing è ritenuto un elemento importante all’interno di una strategia sostenibile post-emergenza per un ritorno alla normalità, in quanto tecnologia in grado di rilevare il tracciamento di prossimità in modo molto più efficiente e rapido rispetto a quello tradizionale.

Lo scorso 21 aprile il Comitato Europeo per la Protezione dei Dati (di seguito EDPB) è intervenuto adottando le Linee-guida 04/2020 sull’uso dei dati di localizzazione e degli strumenti per il tracciamento dei contatti nel contesto dell’emergenza legata al COVID-19.

Lo scopo di queste linee guida è solamente quello di fornire dei chiarimenti sulle condizioni e sui principi per un uso proporzionato dei dati di localizzazione e degli strumenti di tracciamento. Il quadro normativo in questo ambito è infatti già rappresentato dal Regolamento UE 679/2016 (GDPR) e dalla Direttiva 2002/58/CE (Direttiva E-privacy) che di per sé consentono di gestire efficacemente tutti gli aspetti relativi alla privacy a fronte alla pandemia in corso.

Con riguardo all’utilizzo dei dati relativi all’ubicazione, l’EDPB ne individua due principali fonti: quelli raccolti da fornitori di servizi di comunicazione elettronica nel corso della prestazione del servizio (come gli operatori di telecomunicazioni mobili), e quelli relativi all’ubicazione raccolti da fornitori di servizi della società dell’informazione la cui funzionalità richiede l’uso di tali dati (ad es: servizi di navigazione).

Questi dati possono essere trattati solo entro i limiti di cui agli artt. 6 e 9 della direttiva 2002/58/CE; ciò significa che il fornitore potrà comunicarli alle autorità o a terzi solo se siano stati resi anonimi ovvero, per il caso in cui non siano dati relativi al traffico, subordinatamente alla raccolta del consenso dell’utente.

L’archiviazione di queste informazioni, ai sensi dell’art. 5 della sopracitata direttiva, può poi avvenire solo se l’utente ha prestato il consenso, ai sensi degli artt. 4 e 7 del GDPR, oppure solo se la memorizzazione e/o l’accesso sono strettamente necessari al servizio esplicitamente richiesto dall’utente.

In ogni caso nelle linee guida in analisi si evidenzia come dovrebbe essere privilegiato il trattamento dei dati relativi all’ubicazione in forma anonimizzata. L’anonimizzazione consente infatti di utilizzare i dati senza limitazioni, eliminando la possibilità di collegarli ad una persona fisica identificata o identificabile con uno sforzo “ragionevole”.

Con riguardo alle app per il tracciamento dei contatti, il loro utilizzo, secondo l’EDPB, può essere legittimato solamente sulla base di un’adozione volontaria da parte degli utenti. Ciò comporta che coloro che non intendano o non possano utilizzare tali applicazioni non debbano subire alcun pregiudizio.

La realizzazione di applicazioni per il tracciamento dei contatti deve poi fondarsi sui principi di responsabilizzazione, di limitazione delle finalità di trattamento, di minimizzazione, di protezione dei dati fin dalla progettazione e di limitazione della conservazione dei dati. In applicazione di questi principi le app non dovrebbero comportare il tracciamento della posizione dei singoli utenti, bensì utilizzare le informazioni di prossimità relative agli utenti stessi. Queste informazioni, che devono essere pertinenti e strettamente necessarie, dovrebbero poi risiedere nell’apparecchiatura terminale dell’utente. Il trattamento delle informazioni così raccolte non necessita del consenso dell’utente esclusivamente laddove le operazioni di trattamento siano necessarie per consentire al fornitore dell’app di rendere il servizio esplicitamente richiesto.

L’utilizzo delle app di tracciamento può poi comportare il trattamento di dati personali relativi alla salute che come tali sono soggetti alle particolari garanzie contenute nell’art. 9 del GDPR. Il Comitato in proposito ricorda che il trattamento dei dati relativi alla salute è consentito quando è necessario per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica (art. 9, co. II, lett. i) del GDPR) o per le finalità dell’assistenza sanitaria (art. 9, co. II, lett. h) GDPR).

In conclusione, l’EDPB chiarisce che l’attuale crisi sanitaria non dovrebbe trasformarsi in un’occasione per derogare al principio di limitazione della conservazione dei dati. La conservazione infatti dovrebbe essere limitata alla luce delle reali esigenze e della rilevanza medica dei dati personali, i quali dovrebbero essere conservati solo per la durata della crisi dovuta al COVID-19, ed al cui termine dovrebbero essere cancellati o resi anonimi.

Coronavirus e sicurezza nelle attività produttive: verso la Fase 2. Obblighi COVID-19 del datore di lavoro, art. 2087 c.c., rischio zero. Può esserci responsabilità per omissione di misure non previste dalla legge?

Si avvicina il momento della cosiddetta Fase 2, quella della ripresa delle attività produttive dopo la sospensione forzata introdotta dal DPCM 22 marzo 2020.

In attesa di sapere chi e quando potrà riaprire, una cosa è certa: si potrà farlo soltanto se sarà garantita la sicurezza dei lavoratori e dei luoghi di lavoro.

Le norme che detteranno regole e limiti per chi riapre non ci sono ancora, ma una panoramica di quello che possiamo aspettarci è possibile ripercorrendo con gli occhi del “dopo” i temi che hanno contraddistinto il “prima”, e cioè questi due mesi nei quali si è passati dalle prime misure anti-contagio senza limitazioni per le attività produttive, alla fase di sospensione generalizzata salve eccezioni, alla condivisione dei Protocolli di prevenzione.

Abbiamo già esaminato il tema “DVR”; ma c’è un altro tema di carattere generale sul quale è necessario soffermarsi, in questa fase in cui vige uno stato di emergenza, dichiarato dal Consiglio dei Ministri in data 31 gennaio 2010 per la durata di sei mesi, in conseguenza “del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

Quale applicazione può avere l’art. 2087 c.c.? Il datore di lavoro può essere ritenuto responsabile, se non adotta misure prevenzionali che non sono espressamente prescritte?

Nelle analisi sviluppate dagli interpreti in queste settimane sugli obblighi del datore di lavoro in relazione al rischio COVID-19, è frequente trovare il richiamo all’art. 2087 c.c. e all’obbligo di “adottare le misure che secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare” la salute del lavoratore.

In particolare, sul tema delle misure da adottare, ricorre l’affermazione secondo cui il datore di lavoro deve adottare non solo le specifiche misure di tutela imposte dagli atti normativi, ma anche ogni altra misura ricavabile – appunto ai sensi dell’art. 2087 c.c. – dal sapere scientifico e tecnologico;  con il corollario intimamente correlato dell’obbligo di applicazione del principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile, di cui all’art. 15 lettera b) del D.Lgs. n. 81/08.

E’ un principio pacifico, ed anzi uno dei capisaldi dell’ordinamento della materia.

Ma questa affermazione viene a volte accompagnata dalla tesi secondo cui la valutazione del rischio-COVID-19 la deve fare il datore di lavoro nel DVR, e poi dall’ulteriore richiamo alla definizione di “salute” contenuta nell’art. 2 lettera o) del Decreto 81 (“stato di completo benessere fisico, mentale e sociale”); e allora è facile ricavarne la conseguenza (che magari quegli interpreti non esprimono a chiare lettere, ma che inequivocabilmente sottendono): il rischio di contagio (che certamente esiste ovunque perché non prevenibile in assoluto – principio pacifico in tutti i provvedimenti delle Autorità, di qualsiasi livello)  all’interno dei luoghi di lavoro non può/non deve esistere e può/deve essere prevenuto in assoluto, adottando ogni misura immaginabile; quindi, per ogni caso di contagio di un lavoratore andrebbe affermata la responsabilità del datore di lavoro, per non aver fatto tutto quanto l’art. 2087 c.c. gli imponeva di fare per garantire “il completo benessere  fisico” del lavoratore.

Quel che ne deriva è la qualificazione del contagio come infortunio sul lavoro imputabile alla responsabilità del datore di lavoro; lo tratteremo in un prossimo articolo, ma è la inevitabile ricaduta finale della tesi di cui sopra.

Domandiamoci allora se davvero l’art. 2087 c.c. giustifica questa lettura.

*

Non è in discussione che l’art. 2087 c.c. va applicato, e che non va affermata una qualche deroga alla norma.

Si tratta piuttosto di dare all’art 2087 c.c. una applicazione corretta e rigorosa, nel suo intrinseco contenuto messo in relazione alla situazione eccezionale tipica del presente stato di emergenza.

L’art. 2087 c.c. è una norma “aperta”,  insegna la giurisprudenza; ma non nel senso che sancisce una responsabilità oggettiva del datore di lavoro; è norma aperta nel senso che il datore di lavoro deve applicare tutte le misure, anche non tipizzate, che sono funzionali alla prevenzione.

Il suo scopo è di evitare che lo sviluppo delle conoscenze, rendendo inattuali le prescrizioni contenute nelle norme, crei un divario tra norma e realtà, a discapito della tutela dei lavoratori che nella realtà vivono ed operano.

Il riferimento, dunque, è il sapere scientifico e tecnologico. Occorre un sapere scientifico e tecnologico.

I criteri che devono guidare il datore di lavoro sono scritti nello stesso art. 2087 c.c.:

  1. la particolarità del lavoro, intesa come “complesso di rischi e pericoli che caratterizzano la specifica attività lavorativa”;
  2. l’esperienza, intesa come “conoscenza di rischi e pericoli acquisita nello svolgimento della specifica attività lavorativa”;
  3. la tecnica, intesa come “progresso scientifico e tecnologico attinente a misure di tutela su cui il datore di lavoro deve essere aggiornato” e che deve cioè conoscere per definizione.

Di fronte al rischio COVID-19, questi parametri danno al datore di lavoro dei margini di manovra che vanno oltre le prescrizioni esplicite dell’Autorità?

Possiamo affermare che esistono un sapere scientifico e tecnologico, un’esperienza lavorativa, una conoscenza analitica dell’impatto sulle singole specifiche attività lavorative, tali da costituire un patrimonio certo di conoscenze che il datore di lavoro può – e quindi deve – conoscere, e da cui può – e quindi deve – ricavare ogni possibile misura di prevenzione anche oltre quelle, che le Autorità gli prescrivono?

E ancora, andando fino alla radice del problema: si può affermare che, per il COVID-19, un “rischio-zero” nei luoghi di lavoro è possibile? Che esistono misure di prevenzione tali per cui il rischio nei luoghi di lavoro può essere non soltanto ridotto, ma addirittura eliminato?

L’emergenza Coronavirus impone di definire quale sia, in questo momento, il sapere scientifico e tecnologico; e la risposta sta nelle incertezze che contraddistinguono l’operare quotidiano del mondo scientifico nell’affrontare una patologia nuova e per molti versi ancora sconosciuta.

Ma l’emergenza Coronavirus porta anche alla superficie una caratteristica di fondo del sistema normativo, in cui il dato pacifico per cui il rischio-zero non esiste (Cass. Civ., n. 8911/2019, n. 4970/2017) convive con l’altro dato normativo secondo cui nel luogo di lavoro (e solo nel luogo di lavoro) esiste un diritto alla salute come “completo stato di benessere”; caratteristica che nella pratica a volte si trasforma in insanabile conflitto, in cui ci si dimentica che al bene assoluto si deve senz’altro tendere, ma purtroppo non sempre ci si può arrivare; sicchè proprio una attuazione – questa sì spesso – atecnica e a-scientifica dell’art. 2087 c.c. costituisce a volte il grimaldello improprio per affermazioni non sempre rigorosamente motivate di responsabilità (che poi questo sia l’unico modo con il quale il nostro ordinamento riesce a dare riconoscimento economico al lavoratore infortunato, di fronte ad un meccanismo indennitario pubblico che deve fare i conti con… i conti, questo è un altro tema ancora).

Un sapere scientifico e tecnologico e un patrimonio di esperienza non esistono, in tema di COVID-19, al di fuori delle poche disposizioni emanate dall’Autorità.

Non è casuale che tutti gli interpreti, che pure richiamano in premessa teorica l’art. 2087 c.c., non siano poi in grado di enunciare quali siano i contenuti di questo sapere.

Non è casuale che tutti questi interpreti richiamino, come unico elemento oggettivo, i principi dei DPCM e dei Protocolli Condivisi, salvo solo aggiungere che è obbligo del datore di lavoro adattare i Protocolli alla specifica realtà aziendale.

Ma proprio qui è il punto.

Non è in discussione il fatto, che ogni datore di lavoro deve adottare nella propria organizzazione tutte le misure indicate dal normatore.

La questione è, se in questa parola dobbiamo includere il legislatore in senso stretto (assai poco utile in questa materia…); oppure l’Autorità amministrativa, e di quale livello (DPCM, Decreti Ministeriali – Salute, Lavoro, Pubblica Amministrazione, Istruzione ecc. -, Ordinanze Protezione Civile, e via dicendo), di quale natura (INAIL, ISS), di quale ambito territoriale (Stato, Regioni, Servizi di Prevenzione Territoriali, ecc.); o se infine contano le Parti Sociali (essendo esse assurte, al di fuori dei tradizionali principi regolatori della efficacia dei relativi atti, al ruolo di vero “legislatore” della materia prevenzionale in virtù di meccanismi che non potranno non essere oggetto di analisi anche della giurisprudenza, se e quando ne derivassero vicende processuali basati sui loro atti).

Se la Fase 2 cominciasse nello scenario attuale, un elenco minimo e sicuramente incompleto di documenti con finalità regolatoria includerebbe almeno: il DPCM 10 aprile 2020, il Protocollo 14 marzo 2020 integrato dal Protocollo 24 aprile 2020; gli altri Protocolli “ministeriali” (19 marzo per i cantieri); i Protocolli di Settore (logistica, ceramica, servizi ambientali…).

Ma esistono anche un Documento Tecnico INAIL; i Rapporti ISS; le Istruzioni Operative delle singole Regioni; e così via.

È auspicabile che sia vero quanto si narra ufficiosamente, e cioè che la Fase 2 verrà disposta dal Governo previa adozione di una nuova ed aggiornata  disciplina delle regole di sicurezza, magari non limitata all’assai poco soddisfacente Protocollo del 24 aprile 2020.

Allo stato, in un regime di attività sospese ed altre non sospese, l’art. 2 comma 10 del DPCM ci dice che le attività non sospese “rispettano i contenuti” del Protocollo Condiviso del 14 marzo 2020.

Il che significa, che DPCM e Protocollo (integrato da quello del 24 aprile, a tutto concedere)  costituiscono il patrimonio di regole e misure che il datore di lavoro deve attuare.

E’ un patrimonio di regole in molti casi assai poco prescrittivo, quello attuale, formulato con la ambigua formula della “raccomandazione” o del “potrà”.

E’ un patrimonio di regole per molti versi generico, in cui l’utilizzo di termini apparentemente tecnici si scontra poi con sfumature incerte o con rimandi contraddittori (ne è un esempio il tema della sanificazione/sanificazione straordinaria/sanificazione ai sensi della Circolare 5443 Ministero Salute).

E’ un patrimonio di regole assai poco congruo nel merito, là dove le Parti Sociali gestiscono, senza apparente titolo, profili di rilievo sanitario assoluto (la certificazione medica di “avvenuta negativizzazione”, l’adozione di mezzi diagnostici), perdipiù inspiegabilmente pretendendo di regolare le funzioni delle posizioni di garanzia come è ad esempio per il medico competente.

Però questo è, ed è questa la via che il datore di lavoro deve seguire per la propria organizzazione.

Se un nuovo DPCM sancirà la ripresa delle attività produttive sospese, e indicherà le regole da adottare (direttamente, o mediante rinvio al Protocollo, o in altra maniera), ebbene anche in questo caso quello sarà il confine del sapere scientifico e tecnologico applicabile.

Ma proprio l’art. 2087 c.c. ci dice una cosa ben precisa: in questo contesto emergenziale di ridotta conoscenza, la regola data dall’Autorità è la sola possibile, e la sola che il datore di lavoro deve seguire.

Una volta applicata, nient’altro gli può essere richiesto.

Se i richiami all’art. 2087 c.c. venissero intesi come pretesto, per affermare che il datore di lavoro dovrebbe/avrebbe dovuto fare qualcosa di più e di diverso, ebbene si tratterebbe di una inammissibile gravissima distorsione del contenuto e del significato di una così preziosa ed importante norma: che è norma di tutela dei lavoratori, ma è anche norma di tutela del datore di lavoro, nella misura in cui definisce i confini ultimi ed insuperabili del suo debito di sicurezza verso il lavoratore.

Non è il tempo di salti in avanti; non è il datore di lavoro che deve sperimentare test sierologici, test rapidi, patenti di immunità; non deve ricercare chissà dove soluzioni innovative.

Sarebbero, per l’appunto, esperimenti; ma l’art. 2087 c.c. non chiede al datore di lavoro di sperimentare; chiede al datore di lavoro di applicare il sapere scientifico e tecnologico certo e condiviso.

Questo principio non va dimenticato ora; né andrà dimenticato in futuro, se e quando si giudicheranno le condotte di oggi.

Coronavirus e sicurezza nelle attività produttive: verso la Fase 2. Aggiornamento del DVR, o Protocollo Aziendale Anti-contagio?

Si avvicina il momento della cosiddetta Fase 2, quella della ripresa delle attività produttive dopo la sospensione forzata introdotta dal DPCM 22 marzo 2020.

In attesa di sapere chi e quando potrà riaprire, una cosa è certa: si potrà farlo soltanto se sarà garantita la sicurezza dei lavoratori e dei luoghi di lavoro.

Le norme che detteranno regole e limiti per chi riapre non ci sono ancora, ma una panoramica di quello che possiamo aspettarci è possibile ripercorrendo con gli occhi del “dopo” i temi che hanno contraddistinto il “prima”, e cioè questi due mesi nei quali si è passati dalle prime misure anti-contagio senza limitazioni per le attività produttive, alla fase di sospensione generalizzata salve eccezioni, alla condivisione dei Protocolli di prevenzione.

C’è un tema di fondo che apparentemente interessa solo i tecnici, ma che in realtà tocca tutti nel profondo perché costringe a fare i conti con il fatto che siamo in uno stato di emergenza, dichiarato dal Consiglio dei Ministri in data 31 gennaio 2010 per la durata di sei mesi, in conseguenza “del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

Bisogna aggiornare il DVR? O “basta” avere un Piano di Intervento (un Protocollo Aziendale)?

La prima questione che i datori di lavoro hanno dovuto affrontare, quando a febbraio si sono trovati a gestire la sicurezza del lavoro davanti al “Rischio Coronavirus”, è stata questa: se vi fosse obbligo di aggiornare il DVR oppure no.

Ricordiamo che, quando nacque nei primissimi giorni dell’emergenza, la questione non riguardava la adozione o la non adozione di misure per la prevenzione del contagio sul luogo di lavoro: questa è una cosa che nessuno ha mai messo in discussione.

La questione nacque invece perché una corrente di pensiero, velocemente diffusasi nel mondo della rete, riteneva fosse necessario per ogni singolo datore di lavoro valutare il rischio biologico, predeterminare gli scenari di diffusione del contagio secondo livelli di gravità, conseguentemente aggiornare il DVR, e farlo secondo una logica “in continuo”.

Chi nel tempo ha sostenuto questa posizione ha fatto richiamo all’obbligo del Decreto 81/08 di valutare “tutti” i rischi” ivi compresi quelli in senso lato ambientali; agli articoli 266 e seguenti del Decreto 81 sulla esposizione agli agenti biologici; alla natura dinamica del DVR.

La tesi è che, essendo un rischio presente nel luogo di lavoro, deve essere oggetto di un aggiornamento del DVR.

La corrente di pensiero di segno opposto, di cui chi scrive è stato fin da subito sostenitore, ha invece valorizzato il fatto che non si discute di un rischio lavorativo legato alle specifiche lavorazioni ed alle peculiari condizioni di ogni singola azienda, ente, organizzazione; al contrario, la valutazione del rischio è stata compiuta fin da subito dalle Autorità competenti e questo ai fini della tutela della salute pubblica ma anche, all’interno di tale più ampio obiettivo, in riferimento specificamente alle attività lavorative e quindi, con esse, ai luoghi di lavoro.

Sono state fin da subito le Autorità competenti a valutare la natura del rischio, la sua gravità, la sua probabilità; con i propri provvedimenti, il Governo (con l’Autorità Sanitaria) ha classificato l’agente biologico in funzione del rischio per i lavoratori, ha delineato gli scenari di diffusione del contagio, ha valutato la compatibilità dello scenario con lo svolgimento dell’attività lavorativa: ed è stato, si noti, un processo assolutamente dinamico, via via adattato al mutamento delle condizioni ed all’aumentare del rischio di esposizione, del tutto coerente alla regola che vuole che la valutazione del rischio sia costantemente al passo con le esigenze della prevenzione man mano che esse mutano.

Cosa sono stati, se non questo, i provvedimenti con cui dapprima le attività lavorative sono state consentite, poi limitate in alcune zone e non in altre, poi sospese ovunque, ma con limiti ed eccezioni? Il rischio è stato di volta in volta valutato dall’Autorità come un rischio dapprima accettabile – e le attività lavorative sono rimaste aperte; poi accettabile ma solo a certe condizioni – e allora le misure di prevenzione sono state quelle scritte nei DPCM, nelle ordinanze, nei Protocolli; poi ancora (salve eccezioni) inaccettabile – e allora la misura di prevenzione è stata la sua eliminazione: sospensione delle attività.

La Fase 2 non sarà altro che l’esito di una nuova valutazione del rischio.

Sarebbe (stato) a dir poco irrealistico pensare che il datore di lavoro, per quanto supportato dal RSPP, dal Medico Competente, dal RLS e da qualsivoglia consulente, possa davvero gestire a livello aziendale un rischio come questo, decidere se ci sia possibilità di contagio in azienda, se il grado di esposizione sia basso, medio, elevato; magari con il paradosso di vedersi contestare, tra qualche tempo, una errata valutazione del rischio e con essa una imputazione penale o una causa per risarcimento del danno o un’azione di regresso dell’INAIL. O tutte tre.

Quello che la tesi dell’obbligatorio aggiornamento del DVR non considera è che non si tratta affatto, nel caso di specie, di valutare un rischio; non siamo nel contesto dell’art. 28 del Decreto 81; valutare la “probabilità di raggiungimento del livello potenziale di danno nelle condizioni di esposizione ad un determinato agente” (art. 2, lettera s del Decreto 81) è al di fuori, semplicemente, della portata del singolo datore di lavoro.

La questione non è, dunque, che il rischio sia “presente” nel luogo di lavoro; non è che il rischio sia noto nella sua esistenza; non è che sia ragionevolmente e concretamente possibile il suo manifestarsi; tutto questo è indiscutibile, anzi perfino ovvio; la questione è, che il rischio non può essere valutato dal datore di lavoro. Anzi, proprio per la portata generale e collettiva di una emergenza pandemica, diremmo di più: il rischio non deve essere valutato dal singolo datore di lavoro, nel senso che il datore di lavoro non può neanche pensare di sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità pubblica (o vogliamo forse pensare, che una attività produttiva possa essere riaperta contro il disposto dell’Autorità, perché il datore di lavoro ha valutato che nel suo luogo di lavoro il rischio di diffusione del contagio è minore che all’esterno)?

Questo, e non altro, è il significato della affermazione fatta fin da principio, che non si tratta di un “aggiornamento del DVR”; una affermazione che più soggetti istituzionali hanno fatto propria, confermandola poi nel tempo.

Questo intendono le “Indicazioni Operative per la tutela della salute negli ambienti di lavoro non sanitari” della Regione Veneto, quando scrivono: “In tale scenario, infine, in cui prevalgono esigenze di tutela della salute pubblica, non si ritiene giustificato l’aggiornamento del Documento di Valutazione dei Rischi in relazione al rischio associato all’infezione da SARS-CoV-2 (se non in ambienti di lavoro sanitario o socio-sanitario, esclusi dal campo di applicazione del presente documento, o comunque qualora il rischio di infezione da SARSCoV-2 sia un rischio di natura professionale, legato allo svolgimento dell’attività lavorativa, aggiuntivo e differente rispetto al rischio per la popolazione generale)”.

Alle stesse conclusioni è pervenuto l’Ispettorato Nazionale del Lavoro: “trattasi di un rischio non riconducibile all’attività e cicli di lavorazione e, quindi, non rientranti nella concreta possibilità di valutarne con piena consapevolezza tutti gli aspetti gestionali del rischio, in termini di eliminazione alla fonte o riduzione dello stesso, mediante l’attuazione delle più opportune e ragionevoli misure di prevenzione tecniche organizzative e procedurali tecnicamente attuabili. Lo scenario connesso all’infezione coronavirus vede coinvolti i datori di lavori di questa Amministrazione esclusivamente sotto l’aspetto delle esigenze di tutela della salute pubblica e pertanto, sembra potersi condividere la posizione assunta dalla Regione Veneto”.

Questo non significa, ovviamente, privare di tutela il lavoratore.

Significa invece lavorare al livello che il datore di lavoro può, anzi deve, gestire: il piano delle misure concrete.

Il documento della Regione Veneto richiede al datore di lavoro di “redigere, in collaborazione con il Servizio di Prevenzione e Protezione, con il Medico Competente e con i Rappresentanti dei Lavoratori per la Sicurezza, un piano di intervento” finalizzato a individuare e attuare le misure di prevenzione.

INL si pone anche il problema della registrazione delle attività: “è consigliabile formalizzare l’azione del datore di lavoro con atti che diano conto dell’attenzione posta al problema in termini di misure, comunque adottate ed adottabili dal punto di vista tecnico, organizzativo e procedurale, nonché dei DPI ritenuti necessari, in attuazione delle indicazioni nazionali, regionali e locali delle istituzioni a ciò preposte. Per la tracciabilità delle azioni così messe in campo è opportuno che dette misure, pur non originando dalla classica valutazione del rischio tipica del datore di lavoro, vengano raccolte per costituire un’appendice del DVR a dimostrazione di aver agito al meglio, anche al di là dei precetti specifici del d.lgs. n. 81/2008”. Significativamente, anche nel considerare il profilo formale l’INL sottolinea che non si tratta di una classica valutazione del rischio né di un classico DVR, bensì di un documento del tutto atipico e peculiare.

Non condividere la tesi dell’aggiornamento del DVR non significa, dunque, negare la necessità e l’obbligo di adottare ogni misura per la prevenzione del contagio; non significa neanche disattendere gli obblighi del Decreto 81/08.

In realtà, il piano di intervento del datore di lavoro è in tutto e per tutto applicazione del Decreto 81, anzi è proprio questo il punto: si tratta della attuazione rigorosa del Decreto 81, conformata allo scenario del tutto atipico di una pandemia.

E’ solo una questione terminologica, allora?

Da un certo punto di vista sì: che lo si chiami Piano di Intervento, o Protocollo Aziendale, o Appendice del DVR, poco cambia sul piano sostanziale: ciò che conta è che gli interventi di tutela siano adottati, e che siano efficacemente attuati (per usare la terminologia 231).

Da un altro punto di vista, invece, non si tratta solo di usare parole diverse. La differenza è sostanziale, se serve ad evitare l’equivoco, che l’obbligo di “aggiornamento del DVR” venga inteso, tramite il richiamo degli articoli 28 e 29 del Decreto 81, come necessità della presenza di un documento che contenga per forza una “valutazione del rischio”, che richiami gli articoli 266 e seguenti del Decreto 81, e – perché no – che sia munito anche di una data certa.

Una valutazione dei rischi del tutto fittizia, questo sarebbe l’aggiornamento del DVR così inteso; è facile immaginare pagine e pagine che ricopiano i documenti della OMS sulla pandemia o del Ministero della Salute, che dottamente dissertano sul SARS CoV-2 o sul COronaVIrusDisease-2019; tutto molto bello, ma di quale utilità per i lavoratori di quella specifica attività? Cosa avrebbe, questo aggiornamento, di specifica valutazione per la specifica azienda? Nulla.

Probabilmente una interpretazione siffatta, repressa ad inizio emergenza quando avrebbe potuto tradursi in un commercio vorticoso di software ad hoc, ora e nell’immediata futuro avrebbe, oltre a questo, un solo ulteriore significato: costruire i presupposti per prescrizioni 758 di violazione degli articoli 17, 28 e 29 per mancanza di un “DVR aggiornato”, nel migliore dei casi; per imputazioni di lesioni colpose o di omicidio colposo aggravati dalla omessa valutazione di un rischio biologico, nel caso peggiore.

Datori di lavoro e lavoratori, a nostro avviso, meritano di più e di meglio che questo.

Occorre concentrarsi allora sul vero tema, che è quello di definire in maniera specifica le misure di prevenzione per il proprio luogo di lavoro: partire dai Protocolli Condivisi, per approdare al Protocollo Aziendale Anti-contagio.

Le novità sugli ammortizzatori sociali in relazione all’emergenza epidemiologica COVID-19

 

Il Governo, al fine di fronteggiare le conseguenze derivanti dall’emergenza epidemiologica da Covid-19, è intervenuto con misure speciali in materia di trattamento ordinario di integrazione salariale e cassa integrazione in deroga, dapprima con il D.L. del 2 marzo 2020 n. 9, e successivamente con il D.L. del 17 marzo 2020, n. 18, c.d. “Cura Italia”. Quali sono le principali novità?

Come è noto la Cassa integrazione Guadagni è uno strumento di sostegno al reddito dei lavoratori in corso di rapporto, ed è concessa dall’INPS solo nei confronti delle aziende operanti in determinati settori ed in presenza di precise condizioni. 

Nel D.L. del 2 marzo 2020 n. 9, l’Esecutivo ha previsto, all’art. 13, che i datori di lavoro possano presentare domanda di integrazione salariale, o di accesso all’assegno ordinario, in conseguenza dell’emergenza epidemiologica, essendo dispensati dall’osservanza dell’adempimento di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 148/2015 (informazione e consultazione sindacale), nonché di quello all’art. 15, co. II (termine di presentazione della domanda) e 30, co. II (termine per la domanda di presentazione dell’assegno ordinario) del medesimo decreto. 

Il D.L. del 2 marzo 2020 prevede anche una cassa integrazione in deroga per un periodo massimo di tre mesi, a decorrere dalla data del 23 febbraio 2020, ed i cui trattamenti sono concessi con decreto delle regioni interessate.

Le disposizioni in oggetto si riferiscono tuttavia ad una platea ristretta, che riguarda i soli datori di lavoro le cui unità produttive sono site nei comuni individuati all’allegato 1 del DPCM 1 marzo 2020, per tali intendendosi alcuni comuni della Regione Lombardia mentre nel Veneto il solo comune di Vò Euganeo, e per i datori di lavoro le cui unità produttive si trovano al di fuori dei comuni di cui all’allegato 1 limitatamente ai lavoratori già residenti o domiciliati nel comuni di cui all’allegato stesso.

Con il D.L. del 17 marzo 2020, n. 18 il Governo estende le misure di sostegno al lavoro all’intero territorio nazionale, prevedendo una nuova normativa speciale in materia di trattamento ordinario e straordinario di integrazione salariale e nuove disposizioni per la cassa integrazione in deroga.

In particolare l’art. 19 del decreto “Cura Italia” prevede che i datori di lavoro i quali sospendano o riducano l’attività lavorativa per eventi riconducibili all’emergenza epidemiologica possano presentare domanda di concessione del trattamento ordinario di integrazione salariale, o di accesso all’assegno ordinario, per periodi decorrenti dal 23 febbraio 2020 e per una durata massima di nove settimane.

Una prima novità fondamentale, rispetto all’ordinaria disciplina della CIG, riguarda il fatto che i datori di lavoro non sono tenuti alla previa comunicazione alle rappresentanze sindacali delle cause di sospensione dell’attività lavorativa. Di conseguenza, come ha statuito l’INPS nella circolare n. 47 del 28 marzo 2020, le imprese non sono tenute a comunicare a quest’ultimo, all’atto della presentazione della domanda di concessione, l’esecuzione della informazione alle rappresentanze sindacali. Permane tuttavia l’onere in capo al datore, esplicitato nella norma, di informazione, consultazione ed esame congiunto (con le rappresentanze sindacali) che devono essere svolti anche in via telematica entro i tre giorni successivi a quello della comunicazione preventiva.

In secondo luogo, la domanda non è soggetta alle specifiche causali previste dalla disciplina ordinaria (art. 11 D.Lgs. 148/2015); non vi è alcun onere per le imprese di fornire la prova in ordine alla transitorietà dell’evento ed alla ripresa dell’attività lavorativa né, tantomeno, dimostrare la sussistenza del requisito di non imputabilità dell’evento stesso all’imprenditore ed ai lavoratori. Di conseguenza, come chiarisce l’INPS, il datore non sarà tenuto ad allegare la relazione tecnica indicante le ragioni che hanno determinato la sospensione o la riduzione dell’attività lavorativa. Sarà sufficiente allegare l’elenco dei lavoratori destinatari della CIG.

La terza deroga all’ordinario regime della CIG consiste nel fatto che i periodi di trattamento ordinario di integrazione salariale e assegno ordinario concessi ai sensi delle norme speciali contenute nel decreto non sono conteggiati ai fini dei limiti previsti dagli artt. 4 co. I e II, 12, 29 co. III, 30 co. I e 39 del D.Lgs. 148/2015. Pertanto possono chiedere la cassa integrazione ordinaria, specificando quale causale “COVID-19 nazionale”, anche le imprese che hanno già raggiunto i limiti di 52 settimane nel biennio mobile (o di 26 settimane nel biennio mobile per l’assegno ordinario).

Una quarta differenza riguarda i lavoratori destinatari dello strumento previsto dal decreto “Cura Italia”: tali sono coloro che risultano alle dipendenze del datore richiedente alla data del 23 febbraio 2020, a prescindere dall’anzianità di effettivo lavoro e dall’eventuale presenza di ferie fruibili.

All’art. 20 il Governo ha inoltre statuito che le aziende che alla data del 23 febbraio 2020 hanno in corso un trattamento di integrazione salariale straordinario, possono presentare domanda di concessione della cassa integrazione ordinaria, ai sensi dell’art. 19, per un periodo non superiore a nove settimane. La concessione del trattamento ordinario è subordinata alla sospensione degli effetti della concessione della cassa integrazione straordinaria precedentemente autorizzata, senza, anche in questo caso, che il periodo di trattamento ordinario sia conteggiato ai fini della durata massima complessiva prevista dalla disciplina ordinaria della cassa integrazione.

Accanto alle norme speciali relative alla cassa integrazione ordinaria e straordinaria, il Governo è intervenuto, all’art. 22, emanando nuove disposizioni per la cassa integrazione in deroga. Con tale norma l’esecutivo ha demandato a Regioni e Provincie Autonome di poter riconoscere trattamenti di cassa integrazione salariale in deroga “ai datori di lavoro del settore privato, ivi inclusi quelli agricoli, della pesca e del terzo settore compresi gli enti religiosi civilmente riconosciuti, per i quali non trovino applicazione le tutele previste dalle vigenti disposizioni in materia di sospensione o riduzione di orario”.

La concessione della cassa integrazione in deroga sarà autorizzata dalle Regioni e Provincie autonome previo accordo, che può essere concluso anche in via telematica, con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale per i datori di lavoro. Tale accordo tuttavia non è richiesto per i datori di lavoro che occupano sino a cinque dipendenti.

Potranno accedere alla prestazione di cui all’art. 22 le aziende che, avendo diritto alla sola cassa integrazione straordinaria non possano accedere ad un ammortizzatore ordinario (ad esempio le aziende del commercio e le agenzie di viaggio e turismo sopra i 50 dipendenti). Come per lo strumento della cassa integrazione “COVID-19”, anche per la cassa in deroga non si applica il requisito dell’anzianità previsto dalla disciplina ordinaria della cassa integrazione, ed allo stesso modo non è causa ostativa la presenza di ferie pregresse dei lavoratori.

Quanto al rapporto tra le disposizioni contenute nel decreto Cura Italia e quelle contenute nell’art. 13 del D.L. del 2 marzo 2020, n. 9. L’INPS ha chiarito in sostanza che lo strumento contenuto nel Cura Italia, se eventualmente richiesto, si aggiunge al trattamento che era già stato garantito ai datori di lavoro beneficiari ex art. 13 D.L. 2 marzo 2020. Pertanto questi ultimi possono chiedere l’integrazione salariale ordinaria con la causale “Emergenza COVID-19 d.l. 9/2020” e per ulteriori 9 settimane con la causale “COVID-19”. Qualora i periodi delle due domande con distinte causali siano coincidenti, è necessario che i lavoratori interessati dagli interventi siano differenti, mentre se i periodi richiesti non si sovrappongono i lavoratori possono essere gli stessi. Lo stesso discorso vale poi per quanto riguarda il rapporto tra la cassa in deroga di cui al decreto cura Italia e quella prevista nel D.L. 2 marzo 2020.

Da ultimo si ritiene opportuno segnalare che in data 30 marzo 2020 le parti sociali hanno sottoscritto con l’Associazione Bancaria Italiana la “Convenzione in Tema di Anticipazione sociale in Favore dei Lavoratori Destinatari dei Trattamenti di Integrazione al Reddito di cui agli artt. da 19 a 22 del D.L. n. 18/2020”. Oggetto della convenzione è la definizione di una procedura per l’anticipazione – da parte delle Banche che applicano la Convenzione stessa – dei trattamenti di integrazione salariale ordinario e in deroga per l’emergenza Covid. 

L’anticipazione dell’indennità spettante avviene tramite l’apertura di un credito in un conto corrente apposito, qualora richiesto dalla Banca, per un importo forfettario complessivo pari ad euro 1.400 (parametrato a 9 settimane di sospensione a zero ore e ridotto proporzionalmente in caso di durata inferiore e da riproporzionare in caso di rapporto a tempo parziale). 

Destinatari dell’anticipazione sono i lavoratori (anche soci lavoratori, agricoli e della pesca) i quali siano destinatari di tutti i trattamenti di integrazione al reddito di cui agli artt. 19-22 del decreto “Cura Italia”, e che siano dipendenti di datori di lavoro che, anche in attesa dell’emanazione dei provvedimenti di autorizzazione alla CIG per l’emergenza covid, abbiano sospeso dal lavoro i dipendenti stessi, avendo compiuto domanda di pagamento diretto da parte dell’INPS.

L’apertura al credito in conto corrente cessa con il versamento da parte dell’INPS del trattamento di integrazione salariale ordinario o in deroga, ovvero in caso di esito negativo della domanda, anche per indisponibilità delle risorse. 

Smart Working per Coronavirus: lavoro agile, ma con molte differenze

Il DPCM 11 marzo 2020 conferma all’art. 1, comma primo, numeri da 6 a 10, il ricorso alla “modalità di lavoro agile” come misura di contenimento del contagio; non viene però soppresso l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020, le cui misure vengono private di efficacia soltanto “ove incompatibili”.

Di fatto, lo Smart Working si stava già rivelando lo strumento maggiormente utilizzato dai datori di lavoro per fare fronte all’emergenza Coronavirus: a tale diffuso impiego sicuramente concorrevano le agevolazioni date fin dai DPCM di febbraio rispetto alla modalità tipica di lavoro agile prevista dalla Legge n. 81/17.

Le semplificazioni previste erano due e sono note: la prima consiste nella applicabilità dello strumento “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”; la seconda consiste nella possibilità di assolvere gli “obblighi di informativa” sui rischi generali e specifici connessi a questa particolare modalità lavorativa “in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL”.

Vi era poi un terzo punto che contraddistingue la fattispecie, e cioè il fatto che è prevista per tali condizioni semplificate una finestra temporale ben precisa, vale a dire  per la durata dello stato di emergenza e quindi per sei mesi dal 31 gennaio 2020 (durata sancita dalla Delibera del Consiglio dei Ministri di pari data).

Il DPCM 11 marzo 2020 modifica in parte il quadro; vediamo in quali punti, e vediamo se ne altera i presupposti di fondo.

Innanzitutto, la nuova disposizione detta discipline diverse per le pubbliche amministrazioni (art. 1 n. 6) e per le attività produttive e professionali (art. 1 n. 7-10).

Alle pubbliche amministrazioni si prescrive:

  • che venga assicurato “lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile”;
  • questo “anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi”; 
  • inoltre, le p.a. “individuano le attività indifferibili da rendere in presenza”.

Per le attività produttive e professionali, invece, non vi sono prescrizioni, perché la norma “raccomanda”;  il che lascia aperti al datore di lavoro gli spazi di esercizio della propria autonomia imprenditoriale, purtuttavia da contemperare con le indicazioni del Governo che sono, con l’ultimo DPCM, alquanto stringenti.

Tali indicazioni sono nel senso di:

  • fare “il massimo utilizzo” del lavoro agile per le attività che “possono” essere svolte a domicilio o con modalità a distanza, e comunque per tutte le attività non sospese;
  • incentivare ferie e congedi;
  • sospendere le attività dei reparti non indispensabili;
  • assumere protocolli di sicurezza anti-contagio, con la distanza interpersonale di un metro come misura principale e, ma solo come scelta subordinata, con la adozione di d.p.i.;
  • incentivare operazioni di sanificazione;
  • limitare al massimo spostamenti all’interno dei siti e contingentare gli accessi agli spazi comuni (per le attività produttive).

Specificamente per le attività produttive, “si favoriscono intese” tra le organizzazioni datoriali e sindacali.

Largo allo Smart Working, dunque?

Sì, ma con alcune precisazioni, dai numerosi effetti pratici.

La prima cosa da sottolineare, la più importante, è che non si tratta di applicazione dello Smart Working tradizionalmente inteso, così come disciplinato dalla Legge n. 81/17: si tratta di una fattispecie del tutto peculiare, che potremo chiamare “Smart Working per Coronavirus”,  la quale ha una disciplina giuridica sua propria con condizioni sue proprie e adempimenti suoi propri.

Questa disciplina risulta attualmente costituita dalla combinazione di due disposizioni: una è l’art. 1 nn. 6-10 del DPCM 11 marzo 2020; l’altra è l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020, che rimane a nostro avviso efficace  in quanto compatibile con la più recente disposizione.  

La seconda cosa da sottolineare è che, all’interno di questa nuova fattispecie di lavoro agile, l’ultimo DPCM ha creato due percorsi diversi e distinti tra pubbliche amministrazioni ed attività private; di queste differenze occorre dare conto nel seguito della trattazione.

La terza cosa da sottolineare, di rilievo squisitamente pratico, è che, per porre in modalità agile i lavoratori secondo il DPCM 11 marzo 2020, non è possibile utilizzare tout court i testi e i modelli che nel tempo erano stati  predisposti per lo Smart Working “normale”; è vero che le semplificazioni introdotte dai DPCM rendono il ricorso all’istituto più accessibile, ma è anche vero che lo fanno “trasformandolo” in qualcosa di diverso, e quindi occorre modulare lo strumento alle specifiche condizioni che gli sono proprie.

Vediamo dunque quali differenze, anche nella gestione formale, contraddistinguono lo “Smart Working per Coronavirus”.

  1. Lavoro agile, o “lavoro a casa”? Smart Working,  o Home Working?

Il primo tema da affrontare riguarda il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa agile “per Coronavirus”. 

Come noto, secondo la legge n. 81/17 “la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno”  e l’accordo individuale disciplina proprio “l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”, la quale si contraddistingue per essere svolta “senza precisi vincoli di luogo di lavoro” e “senza una postazione fissa”: non si tratta dunque né di lavoro a domicilio, né di telelavoro o lavoro a distanza, ma di prestazione in un luogo che viene “scelto” dal lavoratore  a seconda delle sue esigenze personali.

I DPCM sul Coronavirus non facevano cenno al luogo; il DPCM 11 marzo 2020 lo fa indirettamente, raccomandando l’utilizzo della modalità agile “per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”.

La domanda è: il lavoratore agile “per Coronavirus” è libero di svolgere la propria prestazione dove vuole, o esistono dei vincoli? E come deve essere gestito questo aspetto nel provvedimento del datore di lavoro che dispone la modalità agile?

A nostro avviso, per trovare la risposta si deve partire da un dato di fatto indiscutibile, e cioè che il lavoro agile è stato agevolato dal Governo in funzione di un presupposto ben preciso, e cioè la esistenza di un rischio di contagio, e con una finalità ben precisa, e cioè la introduzione di misure volte a favorire il contenimento del contagio.

Non si tratta soltanto di evidenza intuitiva, ma anche di precisi dati normativi in questo senso.

Mentre il primo D.L. n. 6/2020 – che dà la cornice legislativa primaria ai successivi DPCM – non menzionava il lavoro agile, il D.L. n.9/2020 sancisce lo scopo di agevolare il lavoro agile “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica”

Anche il DPCM 11 marzo 2020 include il lavoro agile tra le misure adottate “allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19”.

Inoltre, se si guarda al crescendo dei successivi DPCM, l’accesso al lavoro agile “semplificato” è stato previsto dapprima (DPCM 23 febbraio) “nell’ambito di aree considerate a rischio”; poi (DPCM 25 febbraio 2020) per i “datori di lavoro aventi sede legale o operativa”  in Veneto e altre Regioni interessate nonché “per i lavoratori ivi residenti o domiciliati” che lavoravano “fuori da tali territori”; infine (DPCM 1 marzo 2020) è stato esteso “sull’intero territorio nazionale”.

Non solo la dimensione territoriale, ma anche la durata della applicabilità delle misure di semplificazione ha seguito l’estendersi del rischio di contagio e della necessità  di contenimento; dapprima previsto in via provvisoria fino al 15 marzo 2020, l’istituto è stato esteso infine all’intera durata dello stato di emergenza.

Non vi sono dubbi dunque sul fatto che per il Governo lo Smart Working è una misura di prevenzione,  nella misura in cui consente di limitare la presenza di persone nei luoghi di lavoro; non vi sono dubbi che è stato semplificato per questo motivo.

Ma si tratta del lavoro agile di cui alla legge n. 81/2017, o di una forma tutta peculiare di lavoro agile che alla fine configura una fattispecie di “lavoro a casa”?

Con i primi DPCM di febbraio, il silenzio sul luogo di prestazione poteva forse essere inteso come volontà “soltanto” di evitare la presenza nei luoghi di lavoro di tutto il personale che poteva stare altrove (in altre parole: meglio le persone in giro, piuttosto che le persone assieme in azienda); ma oggi una tale lettura non è più possibile: il motto “IO RESTO A CASA” vale per il  cittadino, ma vale anche per lo Smart Worker. Del resto, uno Smart Worker non potrebbe giustificare uno spostamento personale con le “comprovate esigenze lavorative”, perché non vi è un luogo nel quale egli “deve” recarsi.

Appare dunque ragionevole ritenere che lo “Smart Working per Coronavirus” è in realtà un “Home Working”. 

Non di “lavoro agile” si tratta; bensì di “lavoro a casa”.

Non pare davvero possibile arrivare a conclusioni diverse leggendo l’art. 1 n. 7) lettera a) del DPCM 11 marzo 2020, che parla di lavoro “al proprio domicilio o in  modalità a distanza”; non pare infatti ragionevole pensare, che il Governo abbia da un lato adottato misure che limitano fortemente la libertà di  movimento delle persone al fine di farle rimanere a casa, e poi abbia aperto le porte ad un lavoro agile svolto ovunque. Appare più logico ritenere (salvo voler pensare ad una semplice imperfezione di scrittura) che si sia voluto consentire di individuare come luogo di svolgimento del lavoro agile non “il proprio domicilio”, bensì un altro luogo individuato dal lavoratore; ma sempre di luogo unico e fisso deve a nostro avviso trattarsi, e comunque sicuramente non può essere il “non luogo” che contraddistingue tipicamente il lavoro agile.

Come impatta questa conclusione sul contenuto dei provvedimenti, con i quali il datore di lavoro dà attuazione alla misura?

Il datore di lavoro potrebbe lapidariamente sancire nel provvedimento, con il quale assegna al lavoratore la modalità “agile”, che la prestazione deve essere svolta esclusivamente presso l’abitazione. 

Questo probabilmente supporterebbe anche l’esercizio, da parte del datore di lavoro, dei propri poteri, quello direttivo, ma anche ed ancor più quelli di controllo e disciplinare:  giacchè questi aspetti, tipicamente oggetto nella Legge n. 81/17 dell’accordo tra le parti, sono stati tutti tendenzialmente rimossi in questa fase emergenziale di riorganizzazione del lavoro, in cui l’accordo non c’è; ma certo non vanno dimenticati in una prospettiva generale.

In alternativa, il datore di lavoro potrebbe anche disporre il lavoro agile senza specificare nulla circa il luogo: interviene in questo caso, a definire il perimetro degli spostamenti del lavoratore, il contenuto integrativo dei DPCM con le misure di contenimento.

Quale che sia la soluzione prescelta, quello che appare superato sono – perché tecnicamente inapplicabili – i modelli-tipo di regolamentazione del lavoro agile in uso in questi anni, i quali alla voce “luogo di svolgimento della prestazione” fanno riferimento indistinto a “qualsiasi luogo” “altro luogo diverso dalla abitazione”, o simili espressioni.

Questa conclusione consente tra l’altro di chiarire alcuni equivoci sorti in passato, e che in qualche misura si sentono riproposti in queste ore, circa il contenuto degli obblighi delle parti del rapporto ai fini della sicurezza del lavoratore.

Per il lavoratore agile “normale” la prestazione fuori dell’azienda si svolge in un non-luogo: il luogo della prestazione, quando il lavoratore agile non è in azienda, viene individuato soltanto in negativo, per quello che non è (non è all’interno, non è in un posto fisso). 

E’ nell’essenza stessa del lavoro agile, come prefigurato dalla Legge n. 81/17, che il luogo in cui svolgere la propria attività (il luogo di lavoro) venga scelto dal lavoratore, e che possa essere scelto di volta in volta, anche giorno per giorno, anche in luoghi diversi nello stesso giorno .

Ciò non soltanto esclude che vi sia la “disponibilità giuridica” del luogo di lavoro in capo al datore di lavoro, ma fa venir meno perfino la nozione stessa di “luogo” di lavoro: luogo di lavoro è ovunque il lavoratore voglia che lo sia. 

Ma se è così, è da escludere che facciano capo al datore di lavoro, e che vadano fatti oggetto di valutazione dei rischi e di informativa, i rischi e le misure di prevenzione legati a specifici luoghi, abitazione del lavoratore compresa, alle condizioni degli impianti, alla adeguatezza dei locali, alle condizioni igienico-sanitarie, e così via.

Attribuire al datore di lavoro l’obbligo di accertare preventivamente la rispondenza del luogo in cui il lavoratore agile si muove, costituisce con tutta evidenza una contraddizione in termini.

Ebbene, se questo obbligo il datore di lavoro non ce l’ha per un lavoratore agile “normale”, per il fatto che non sa dove il lavoratore lavorerà, ebbene non ce l’ha neppure per lo “Smart Worker da Coronavirus” che lavora a casa: e l’obbligo non ce l’ha non solo perché si tratta di luogo del quale egli non può disporre, ma anche per l’ulteriore motivo, che non si tratta di un luogo di lavoro che il datore di lavoro può in qualche misura “scegliere”, “valutare”, dando o meno il suo consenso a che la prestazione si svolga proprio lì: il luogo di lavoro “abitazione” è, per lo “Smart Worker per Coronavirus”, un luogo di lavoro necessario.

Di nuovo risalta in tutta la sua rilevanza la natura emergenziale dello strumento: con quanto ne deriva, come tra poco si dirà, anche in relazione all’obbligo di informativa.

  1. L’assenza degli accordi individuali.

L’accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore agile, secondo l’art. 2 della Legge n. 81/17, ha una valenza contrattuale (si tratta di una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato”, e come tale richiede la volontà di entrambi i contraenti), una valenza formale (la forma scritta serve ai fini “della regolarità amministrativa e della prova”), infine una valenza sostanziale rispetto alla parte caratteristica del rapporto, visto che disciplina “l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”.

In questo senso, l’accordo regola non solo gli strumenti utilizzati dal lavoratore e le misure tecniche ed organizzative necessarie per la disconnessione, ma anche le forme del potere direttivo del datore di lavoro.

La deroga al principio dell’accordo individuale costituisce indubbiamente la misura più dirompente e più importante dello “Smart Working per Coronavirus”. Essa si spiega sia con l’esigenza di rapidità nella adozione della misura, sia con la circostanza che avendo finalità di prevenzione essa è una misura a favore del lavoratore; né la compressione dei diritti appare irragionevole considerato che si tratta di una semplificazione limitata nel tempo e con un termine ultimo ben preciso.

Sancita nel DPCM 8 marzo 2020 come in quelli precedenti, la locuzione “anche in assenza di accordi individuali” non si trova riproposta nel DPCM 11 marzo 2020 per le attività produttive e professionali; per le pubbliche amministrazioni invece il tema è riproposto, ma la formulazione è leggermente diversa: “anche in deroga agli accordi individuali”.

Questo non modifica, a nostro avviso, la regola di fondo che esclude la necessità di accordo individuale.

Una prima ragione è ancora una volta sistematica: sarebbe paradossale, se non addirittura schizofrenico, pensare che proprio il DPCM che più di tutti spinge sul lavoro agile come misura di prevenzione tornasse ad introdurre quell’elemento – l’accordo individuale – che fin da principio tutti i DPCM avevano escluso per esigenze di rapidità e di tutela.

Una seconda ragione è letterale, e deriva dal fatto che il DPCM 11 marzo 2020 non contiene, almeno per le attività produttive e professionali, la disciplina del lavoro agile per Coronavirus, occupandosi piuttosto di definire in quali circostanze al datore di lavoro è raccomandato di farne uso: le regole contrattuali (assenza di accordi individuali, obbligo di informativa) rimangono dunque quelle del DPCM 8 marzo 2020, che sicuramente sono compatibili ed anzi sono un riferimento obbligato.

Diverso è il discorso per le pubbliche amministrazioni, giacchè l’art. 1 n. 6) interviene sulla disciplina: ma a differenza dell’obbligo di informativa, per il quale c’è una novità sostanziale e cioè la deroga all’obbligo, per l’accordo individuale viene ribadito che le p.a. operano “anche in deroga”: il che può essere letto o nel senso che si deroga al principio, e quindi l’assenza di accordo è confermata anche se scritta in altro modo, oppure può essere letto nel senso di consentire la deroga agli accordi individuali che fossero già stati sottoscritti prima dell’emergenza.

Alla fine, non appare possibile avere dubbi sul fatto che l’accordo individuale non è richiesto.

Cosa significa questo per il datore di lavoro? Come va gestita questa circostanza, allorchè si decide di adottare la modalità agile per i lavoratori?

a)

In primo luogo, questo significa che la decisione di assegnare il lavoratore a  modalità di lavoro agile (in realtà: a modalità di lavoro da casa) può essere assunta in via unilaterale dal datore di lavoro e non necessita del consenso del lavoratore.

Naturalmente sono fatti salvi i principi che stanno alla base dell’istituto; non sono dunque in discussione ad esempio  né i trattamenti economico e normativo, né il diritto alla disconnessione.

Anche in questo caso, si tratta di una deroga che impatta fortemente sui tradizionali modelli-tipo.

Se vengono utilizzati i testi predisposti secondo la Legge n. 81/17, si troveranno espressioni come “accordo”, “concordato tra le parti”,  e così via; il che è tecnicamente sbagliato, ma rischia anche di avere conseguenze pratiche inattese.

Ed infatti, se un provvedimento con queste espressioni venisse ora sottoposto alla firma del lavoratore e da questi sottoscritto, ben si potrebbe affermare che siamo di fronte ad un “accordo individuale tra le parti”: circostanza che il DPCM non vieta, nel senso che consente il lavoro agile “anche in assenza degli accordi”, ma certo non li esclude a priori.

In questo caso, potrebbe essere più complicato per il datore di lavoro pretendere di esercitare il potere unilaterale di gestione del lavoro agile, che il DPCM gli attribuisce; sicchè ad esempio potrebbero porsi dei problemi al momento in cui il datore di lavoro decidesse di esercitare il potere – che il DPCM gli dà – di modificare le condizioni del lavoro agile, se la modalità non derivasse da una assegnazione con provvedimento unilaterale, ma da un “accordo”.

b)

Un secondo aspetto di questo potere del datore di lavoro è il seguente: il datore di lavoro ha dei vincoli nell’esercizio del suo potere di decidere la modalità agile, o invece è libero di esercitarla nel pieno della sua autonomia di imprenditore?

Per le pubbliche amministrazioni il DPCM 11 marzo 2020 introduce una indicazione ben precisa: lo svolgimento delle prestazioni in modalità agile deve essere assicurato “in via ordinaria”, e vanno individuate “le attività indifferibili da rendere in presenza”.

Se ne deduce, che il lavoro “in presenza” costituisce eccezione, e tale eccezione richiede una preventiva qualificazione di “indifferibilità” alle attività che vengono escluse dallo Smart Working.

La limitazione al potere decisionale del datore di lavoro è evidente.

Per le attività produttive e professionali, invece, il DPCM 11 marzo 2020 contiene una “raccomandazione” e non detta prescrizioni vincolanti; in pari tempo, il quadro delineato nel DPCM è chiaro nel senso di considerare lo Smart Working non solo come misura prevenzionale, ma anche come misura preferibile ad ogni altra.

Il “massimo utilizzo” è raccomandato per tutte le attività “che possono essere svolte” in modalità agile.

Non viene utilizzato qui il criterio della “indifferibilità”: il discrimine dipende dal fatto, se la modalità agile è “possibile” o meno.

Questo introduce il tema della fattibilità tecnica della misura: ambito nel quale sicuramente è da escludere l’esistenza di un obbligo del datore di lavoro di adottare seduta stante strumenti tecnologici o soluzioni lavorative smart, e che va piuttosto declinato come una raccomandazione a valutare se ci siano le condizioni per tecnologiche ed organizzative per lavorare da casa , ed attuare la modalità agile in massima misura dove queste condizioni esistono.

Nell’ambito di queste indicazioni, rimane in capo al datore di lavoro la decisione se ricorrere al lavoro agile. Non è dunque possibile per il lavoratore pretendere dal datore di lavoro l’applicazione della misura; parimenti ed a contrario, il lavoratore non potrà opporre un diniego al datore di lavoro che decide di applicarla.

Rimane in capo al datore di lavoro anche la decisione su chi assegnare al lavoro a casa e chi invece no.

Ancora, rimane in capo al datore di lavoro la decisione su quanta parte dell’orario di lavoro del lavoratore assegnargli a casa, e quanta tenere in azienda: con la ulteriore annotazione che nella Legge n. 81/17 il lavoro agile deve prevedere comunque almeno una parte di lavoro “all’interno dei locali aziendali”, mentre la natura eccezionale dell’istituto come previsto dai DPCM sembra tale da consentire invece (anche se non obbliga) una prestazione integralmente eseguita da casa.

Naturalmente, è una decisione che il datore di lavoro dovrà prendersi combinando le raccomandazioni sul lavoro agile con le altre che il DPCM 11 marzo 2020 introduce, fermo restando che le attività “in presenza” dovranno essere gestite secondo criteri di tutela dei lavoratori, nella prospettiva di specifici “protocolli anti-contagio” espressamente richiamati dal DPCM medesimo.

  1. La durata dello “Smart Working per Coronavirus”.

La Legge n. 81/17 regola la durata del lavoro agile demandandone la disciplina all’accordo individuale, che può scegliere tra applicazione a termine o a tempo indeterminato con diritto di recesso per entrambe le parti.

In mancanza di accordi individuali, come si deve regolare il datore di lavoro quanto alla durata della prestazione in modalità agile?

Secondo il DPCM 8 marzo 2020, che come detto rimane a nostro avviso la norma di riferimento per la disciplina contrattuale di questa specifica forma di lavoro agile, il lavoro agile può essere applicato, con le particolari condizioni semplificate, “per la durata dello stato di emergenza”: quindi, si tratta di strumento applicabile fino alla fine del mese di luglio 2020.

Ne consegue che qualsiasi rapporto che venga assegnato oggi in modalità agile “semplificata” comunque non potrà protrarsi oltre quella data: invero, le circostanze emergenziali appaiono come il presupposto normativo che integra condizione di liceità del rapporto contrattuale.

Alla fine dello stato di emergenza, dunque, il rapporto di lavoro agile – ove fosse all’epoca ancora svolto in modalità Smart – tornerà ad essere sottoposto alle regole generali del singolo contratto individuale di ciascun lavoratore.

Questa conclusione deve ritenersi applicabile sia se il datore di lavoro specifica, nell’atto di assegnazione, che l’assegnazione avrà termine con lo scadere dei sei mesi; sia se il datore di lavoro non specifica nulla, posto che si tratta appunto di condizione normativa.

Semmai, il datore di lavoro potrà valutare di non indicare una data fissa (31 luglio 2020) né un periodo fisso, limitandosi piuttosto a condizionare la durata dello Smart Working alla “durata dello stato di emergenza”: questo da un lato ne comporterebbe la cessazione nella ipotesi – da tutti auspicata – di una dichiarazione anticipata di revoca dello stato di emergenza, mentre dall’altro lato ne comporterebbe un automatico prolungamento in caso di allungamento dello stato di emergenza.

All’interno del periodo generale di ammissibilità dello strumento, si deve ritenere che al datore di lavoro sia attribuito anche il potere di prolungare un rapporto Smart previsto inizialmente per un periodo più breve, o di anticipare la cessazione di un rapporto Smart prima della data indicata nell’atto di assegnazione.

In questo senso depone, infatti, la scelta del Governo di attribuire al datore di lavoro il potere di decidere l’applicazione dello strumento in assenza di accordo.

Un limite temporale specifico esiste invece per le peculiari disposizioni del DPCM 11 marzo 2020, che (art. 3) producono effetto dal 12 marzo 2020 e fino al 25 marzo 2020.

Poiché si tratta di disposizioni che tengono fermo lo strumento in generale, salvo dettarne alcuni limiti transitori, se ne deduce che dopo il 25 marzo 2020 verrà meno l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di disporre la modalità agile di tutte le attività differibili, e verrà meno anche la deroga all’obbligo di informativa; per le attività produttive e professionali, dopo il 25 marzo 2020 verranno meno le raccomandazioni al “maggiore utilizzo possibile” e quindi l’autonomia del datore di lavoro tornerà ad ampliarsi.

  1. L’obbligo di informativa sui rischi: il documento INAIL 

Tra i principi della Legge n. 81/17, vi è quello secondo cui (art. 18 co. 2) “il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa” e (art. 22 co. 1) “il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità agile”.

Come noto, la stessa Legge introduce uno strumento finalizzato a tali obiettivi, prevedendo (art. 22 co. 1) che il datore di lavoro “consegna al lavoratore e al RLS, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro”

Secondo i principi generali del Decreto 81/08, si deve ritenere che (in condizioni normali) questo adempimento presupponga le attività che gli sono prodromiche: valutazione nel DVR della scelta di ricorrere al lavoro agile (l’art. 29 del Decreto 81 richiede la rielaborazione del DVR “in occasione di modifiche della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori”; l’art. 28 prescrive di valutare i rischi “connessi alla specifica tipologia contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro”); informazione e formazione; adeguamento dei protocolli di sorveglianza sanitaria; e così via.

Ebbene, il DPCM 8 marzo 2020 (come gli altri prima) mostrava di ritenere impossibili tali incombenti in situazione di emergenza, e faceva di conseguenza una scelta ben precisa: veniva menzionato solo l’obbligo di informativa, che restava confermato, ma ne veniva semplificato l’adempimento, non solo ammettendone l’esecuzione “in via telematica”, ma anche e soprattutto rimandando alla documentazione disponibile sul sito INAIL.

Per le attività produttive e professionali, questa disciplina è confermata, perché il DPCM 11 marzo 2020 nulla dice al riguardo.

La grande differenza è per le pubbliche amministrazioni, per le quali la modalità agile va adottata, almeno fino al 25 marzo 2020, “anche in deroga agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23” della Legge n.81/17.

Ora, il ricorso al documento INAIL è una deroga alla regola generale, se per rischi generali ai sensi dell’art. 22 intendiamo i rischi tipici generalmente connessi alla esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile (rischi propri e caratteristici, in generale, di tutti i lavoratori agili) mentre per  rischi specifici intendiamo i rischi cui ogni specifico lavoratore agile è esposto in relazione all’attività svolta ed alle specifiche modalità concordate di volta in volta.

Nel documento INAIL, infatti, la parte “specifica” manca per definizione, essendo un documento standardizzato.

Eppure, per il DPCM è una misura sufficiente. E’ un difetto di tutela?

A nostro avviso no.

Si deve dedurlo dal solo fatto, che per le pubbliche amministrazioni perfino l’obbligo di informativa standardizzata INAIL viene escluso.

Inoltre, quello che risulta evidente è che, nel contesto emergenziale, il Governo ha ritenuto assorbiti nel documento INAIL tutti gli incombenti: INAIL ha naturalmente dovuto compiere una valutazione dei rischi per redigere una informativa su di essi, e poiché si tratta di rischi tipici della prestazione “fuori sede”, sono suscettibili di una standardizzazione che non è, per una volta, sinonimo di “copia e incolla”, bensì riconoscimento di una omogeneità di situazioni tutte tra loro assimilabili.

Ne consegue, che in questo contesto emergenziale il datore di lavoro che ricorre all’informativa INAIL ha adempiuto sia all’obbligo di informativa di cui all’art. 22 del Decreto 81/17, sia in generale agli obblighi sanciti dal Decreto 81/08; e questo per l’intero periodo dell’emergenza. 

Del resto, sarebbe paradossale immaginare una contestazione al datore di lavoro di non avere valutato il rischio e adeguato il DVR, quando i rischi su cui informare i lavoratori sono indicati dallo stesso Governo mediante rimando ad INAIL e quando è di quei rischi che il datore di lavoro deve dare l’informativa.

La circostanza emergenziale è semmai l’occasione per interrogarsi sulla reale consistenza sostanziale dell’obbligo di informativa sui “rischi specifici” anche nel contesto del lavoro agile “normale”, quello che prescinde dall’emergenza Coronavirus: è l’occasione per domandarsi se la categoria dei “rischi specifici” riguardi non tanto lo svolgimento di lavoro agile in sé, quanto e tutt’al più gli effetti che esso comporta nelle dinamiche intra-aziendali e quindi, in ultima analisi, essenzialmente  i profili di natura psico-sociale.

Tornando al tema di fondo, il punto è che possiamo (dobbiamo?) dare per scontato che ogni datore di lavoro privato trasmetterà al lavoratore l’informativa INAIL tal quale; e l’ulteriore punto è che nessuno potrà un domani lamentare che ciò non sia sufficiente per ritenere adempiuto l’obbligo di cui all’art. 22 della Legge n. 81/17.

Il dato letterale potrebbe essere forzato a questo proposito, se questo qualcuno sostenesse che l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020 consente sì di “ricorrere alla documentazione resa disponibile”, ma non afferma che essa sia sufficiente; in altre parole, si tratterebbe di una base di partenza, non di una informativa finita.

Per quanto possiamo essere abituati ad un sistema che (purtroppo) legge le misure di cautela a posteriori per trarne motivo di responsabilità, la tesi non appare davvero sostenibile.

Quella messa a disposizione da INAIL è, a tutti gli effetti, una “informativa”; ed il tenore letterale del DPCM è chiaro nel senso che tale documentazione costituisce lo strumento per adempiere all’obbligo.

Vero è semmai, che l’informativa INAIL contiene fin troppe cose, per uno “Smart Working da Coronavirus”.

Se in realtà si tratta di Home Working, sono sostanzialmente ultronei i paragrafi sui rischi negli ambienti outdoor, ad esempio; così come la tabella finale, riepilogativa di diversi scenari lavorativi possibili, tendenzialmente include un solo scenario davvero compatibile con il DPCM, e cioè quello del “lavoro agile in locali privati al chiuso”. 

Ma non è certo il caso di stralciarli dall’informativa per un qualche amor di precisione; semplicemente sono parti dell’informativa che non troveranno applicazione  in questa specifica fase storica.

Un’altra considerazione che la natura standardizzata dell’informativa INAIL porta con sé riguarda il fatto che, mentre la sottoscrizione da parte del lavoratore (che il modello INAIL prevede) è adempimento necessario per attestare l’assolvimento dell’obbligo, appare meno giustificata la firma del RLS, richiesta dal  modello ai fini di una  “condivisione del contenuto” che si dovrebbe ritenere superflua, essendo un documento di provenienza istituzionale riconosciuto nella sua efficacia dallo stesso DPCM. Naturalmente, bene farà il datore di lavoro ad acquisire tale sottoscrizione quantomeno per adesione formale al modello; ma non sembra che questa firma possa avere la valenza e l’efficacia di altri casi di coinvolgimento del RLS, né che la sua mancanza possa avere rilevanza sostanziale.

Anche in questo caso, la circostanza della deroga all’obbligo di informativa per le pubbliche amministrazioni non fa che confermare questa conclusione.

Da ultimo, è interessante osservare che la informativa INAIL richiama nelle “Avvertenze generali” sia l’art, 22 della Legge n. 81/17, sia l’art. 20 del Decreto n. 81/08.

L’art. 22  subito dopo la regola dell’informativa scritta sancisce l’obbligo del lavoratore di “cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali”

Se tale obbligo si riducesse all’obbligo del lavoratore di rispettare le misure di sicurezza, esso non sarebbe che un inutile doppione di quanto già previsto dall’art. 20 del Decreto n. 81/08. Il significato dell’obbligo di cooperazione è ben più profondo, e si ricollega intimamente alla circostanza dell’esecuzione della prestazione “all’esterno”, cioè in un luogo sottratto per definizione da qualsiasi ambito di intervento del datore di lavoro. 

Il legislatore sancisce l’esistenza di un generale obbligo del lavoratore agile, in cui si compenetrano entrambe le norme,  e questo obbligo è basato sulla centralità del ruolo del lavoratore agile, ai fini della propria sicurezza, quando si trova al di fuori dell’azienda; spetta al lavoratore agile applicare le misure di sicurezza, ma non in una prospettiva rigorosamente e ciecamente gerarchica tra obbligato-controllato e controllore, bensì in una logica di cooperazione

Questa logica di cooperazione  è tanto più significativa, quando l’abitazione è il luogo in cui si svolge l’attività, e dove trovano attuazione i principi di elevata autonomia, di capacità decisionale, di responsabilizzazione del lavoratore, che costituiscono il significato più profondo del lavoro agile; anche, e forse a maggior ragione, quando è Smart Working per Coronavirus. 

Coronavirus e spostamenti dei lavoratori: cosa dice il DPCM 8 marzo 2020

L’art.1 del DPCM 8 marzo 2020 introduce nuove regole per il contenimento del contagio in alcune zone, che per comodità continuiamo qui a chiamare zone rosse, tra cui le province di Padova, Treviso, Venezia.

1.

La prima rilevante misura prevede di evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita da tali zone, nonchè all’interno di esse; consente però tali spostamenti quando sono comprovati da esigenze lavorative, oppure da situazioni di necessità o da motivi di salute). E’ consentito inoltre il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza.

La questione che si è posta è se i lavoratori possono recarsi al lavoro muovendosi all’interno della zona vietata; l’ulteriore questione è se i  lavoratori che risiedono dentro le zone rosse possono recarsi nella sede di lavoro che è fuori di esse, o se quelli che risiedono fuori possono recarsi a lavorare all’interno della zona rossa.

Naturalmente, la risposta al quesito è assai rilevante perchè, se lo spostamento è consentito, il lavoratore non solo può, ma deve, recarsi al lavoro: non esisterebbero infatti ragioni giuridiche fondate sul DPCM che potrebbero giustificare la sua assenza al lavoro.

Questo significa garantire la continuità delle attività aziendali.

Ebbene, la risposta è che il DPCM consente gli spostamenti, se ci sono comprovate esigenze lavorative: i lavoratori possono spostarsi sia all’interno della zona (i lavoratori che abitano nella stessa provincia in cui ha sede l’azienda possono andare al lavoro) e possono anche spostarsi in entrata e in uscita dalla zona (i lavoratori con abitazione e lavoro in zone diverse possono spostarsi).

La motivazione che consente gli spostamenti è la medesima per entrambi i casi, ed è appunto quella delle comprovate esigenze lavorative, che però non devono essere esigenze lavorative particolari, qualificate, tantomeno eccezionali; anzi il riferimento alla natura “indifferibile” della prestazione lavorativa, che era contenuto nella bozza circolata nella notte di sabato, non è presente nel DPCM.

Questo significa che per tutti i rapporti di lavoro è consentito lo spostamento, per il solo fatto che si tratta di lavoratori: il principio è stato definitivamente sancito nella Ordinanza n. 646 di Protezione Civile emessa in pari data 8 marzo 2020 per garantire “uniformità applicativa” al DPCM.

Secondo l’Ordinanza 46, “è esclusa ogni applicabilità della misura al transito e trasporto merci ed a tutta la filiera produttiva da e per le zone indicate”.

Vanno però ricordate le due condizioni che consentono gli spostamenti.

La prima condizione è che queste esigenze devono essere comprovate;  quindi, ipotizzando che lungo il tragitto venga sottoposto a controllo, il lavoratore che si sposta deve essere in grado di dimostrare che queste esigenze sussistono, e cioè si sta spostando per andare al lavoro (ma anche più in generale che si sta spostando “per lavoro”). Per dimostrare questo, potrà essere opportuno che il datore di lavoro predisponga e consegni al lavoratore una comunicazione formale, magari nominativamente intestata al lavoratore, con cui  dichiara che l’azienda è operativa e che pertanto sussistono le esigenze lavorative per lo spostamento; ancora il lavoratore potrà viaggiare munito di copia del contratto di lavoro e della busta paga; e così via.

Secondo il Ministero dell’Interno (comunicato stampa 8 marzo 2020), le motivazioni dello spostamento sono “da attestare mediante autodichiarazione, che potrà essere resa anche seduta stante attraverso la compilazione di moduli forniti dalle forze di polizia”.

E’ importante sottolineare che, poichè non vi è il requisito della indifferibilità, il datore di lavoro  non è tenuto a dichiarare tale indifferibilità; ciò significa che il datore di lavoro non deve individuare quali sono, all’interno dell’attività dell’azienda, le esigenze indifferibili, e non deve neanche dimostrare che quel lavoratore deve necessariamente spostarsi; non occorre dunque distinguere tra impiegati, operai, manutentori, tra attività più o meno essenziali o tra attività più o meno urgenti.

Tutti possono spostarsi se ci sono esigenze lavorative e quindi tutti possono/devono recarsi al lavoro.

La seconda condizione riguarda invece direttamente il lavoratore: lo spostamento è consentito solo nella misura in cui è legato alle esigenze lavorative. Questo significa che il lavoratore dovrà effettuare spostamenti che siano giustificati e giustificabili dalle esigenze del lavoro: in particolare dovrà trattarsi del tragitto casa-lavoro-casa; oppure spostamenti per esigenze specifiche.

2.
Stabilito che non vi è interruzione della prestazione lavorativa, poi andranno naturalmente curati in azienda gli adempimenti già noti, cioè le misure igienico-sanitarie e le misure di natura organizzativa.
Tra queste vi è sempre lo smart working; ma il divieto di spostamenti se non per lavoro impone di sottolineare una volta di più che lo smart working al quale pensa il DPCM è inteso come “lavoro a casa”, e non – come sarebbe propriamente secondo la nozione legislativa di “lavoro agile” – come lavoro in qualsiasi posto fuori dell’azienda: se quindi il lavoratore in smart working decidesse di spostarsi per la provincia lavorando agile, i suoi problemi non sarebbero con il datore di lavoro, ma più probabilmente con le Autorità di controllo: gli si potrebbe contestare che si sta spostando in zone interdette senza averne alcuna esigenza lavorativa, e quindi fuori dall’ambito per il quale l’art. 1 del DPCM consente gli spostamenti.


3.
Infine, il DPCM “raccomanda” ai datori di lavoro di “promuovere la fruizione” di congedi ordinari e ferie da parte dei lavoratori.

In attesa di eventuali provvedimenti interpretativi, va osservato che è solo una raccomandazione, e quindi nulla potrebbe contestarsi ad un datore di lavoro che non lo facesse; ma cosa significa esattamente la norma?

Innanzitutto, la norma riguarda “il periodo di efficacia del presente decreto”: quindi lo scopo è tenere i lavoratori in ferie tra i giorni 8 marzo e 3 aprile 2020.

In secondo luogo, la norma comporta che, se il lavoratore sarà in ferie, non ci saranno più le esigenze lavorative che giustificano il suo spostamento: il che equivale a dire, che chi gode delle ferie in questo periodo lo farà con i limiti di spostamento che hanno tutti coloro i quali si trovano nelle zone a rischio e non rientrano nei casi (lavoro, necessità, salute) che consentono di spostarsi.

Infine, l’art. 1 raccomanda di “promuovere la fruizione delle ferie”; invece l’art. 2 per le zone meno a rischio raccomanda “qualora sia possibile…di favorire la fruizione delle ferie”.
La differenza di linguaggio indica che il datore di lavoro deve compiere una attività di “promozione”, e quindi forse vuole intendere che il datore di lavoro deve assumere l’iniziativa perchè il lavoratore goda delle ferie: quindi, possiamo immaginare una comunicazione con cui il datore di lavoro segnala questa norma ed invita tutti i lavoratori a valutare di goderne subito.


Rischio Coronavirus nei luoghi di lavoro dopo il DPCM 1 marzo 2020

Il nuovo DPCM 1 marzo 2020 ha modificato il quadro di riferimento normativo. Ecco un aggiornamento al nuovo Decreto delle regole sulla gestione del rischio nei luoghi di lavoro.


Rischio Coronavirus”, DVR e valutazione dei rischi:

cosa deve fare il datore di lavoro?

(Nuovo testo rivisto ed aggiornato al DPCM 1 marzo 2020)

Quali obblighi ha il datore di lavoro di fronte al “Rischio Coronavirus”?

Web e social riportano interpretazioni di ogni tipo e prospettano le soluzioni più varie: valutare il rischio biologico, aggiornare “in continuo” il DVR, predeterminare gli scenari di diffusione del contagio secondo livelli crescenti di gravità, e molto altro.

Vengono proposti moduli da compilare e autodichiarazioni da sottoscrivere.

E’ davvero così?

Mentre per l’impatto del virus sul lavoro occorre attendere le decisioni che prenderanno le Autorità e gli Istituti competenti (come gestire i lavoratori assenti ivi compresi quelli non contagiati? quale disciplina economica dare al rapporto? ci sarà cassa integrazione? o altre forme di sostegno al reddito?) sulle questioni legate alla sicurezza e salute nei luoghi di lavoro è possibile individuare dei punti fermi.

Per farlo, occorre partire come sempre dalle norme.

  1. Le norme

La Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 ha dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, richiamando il D.Lgs. n. 1/2018 e quindi classificandolo come “emergenza di rilievo nazionale connessa con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo”.

Il Decreto Legge n. 6/2020 del 23 febbraio 2020ha previsto misure di contenimento per le aree nelle quali risulta positiva almeno una persona con fonte di trasmissione ignota o un caso non riconducibile a persone delle aree già interessate dal contagio. Il Decreto non impone misure dirette, ma demanda alle autorità competenti di adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata; poi detta un elenco delle misure che “possono essere adottate”.

Oltre ad alcune divenute ben note (sospensione di manifestazioni ed eventi, di attività scolastiche e formative, chiusura di musei e simili, ecc.) sono possibili la “chiusura di tutte le attività commerciali, esclusi gli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità”; la “chiusura o limitazione dell’attività degli uffici pubblici, degli esercenti attività di pubblica utilità e servizi pubblici essenziali specificamente individuati”; la “limitazione all’accesso o sospensione dei servizi del trasporto di merci e di persone…nonché di trasporto pubblico locale… salvo specifiche deroghe”; la “sospensione delle attività lavorative per le imprese, a esclusione di quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità e di quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare”; la “sospensione o limitazione delle attività lavorative nelle aree interessate dal virus o degli abitanti di dette aree svolte al di fuori…salvo specifiche deroghe, anche in ordine ai presupposti, ai limiti e alle modalità di svolgimento del lavoro agile”.

Sono tutte misure che “possono” essere adottate, e molte di queste misure non sono state adottate; sicuramente non è mai stata disposta la “sospensione delle attività lavorative per le imprese”.

Il DPCM del 23 febbraio 2020 (oggi non più vigente) è stato il primo provvedimento attuativo delle misure, tra quelle sopra previste come possibili; il DPCM riguardava esclusivamente i comuni delle c.d. zone rosse e quindi in Veneto soltanto il Comune di Vò.
Per le imprese al di fuori delle zone rosse, la sola norma che direttamente impattava sul rapporto di lavoro era l’art. 3, sul lavoro agile-smart working.

Il DPCM del 25 febbraio 2020 (anch’esso oggi non più vigente) adottava ulteriori misure di contenimento, non più solo per le zone rosse ma per tutti i comuni del Veneto e delle altre Regioni ad oggi interessate: c’erano la sospensione di eventi sportivi, viaggi d’istruzione, esami di guida, ecc.; ancora una volte, non vi era nessun provvedimento generale di sospensione delle attività produttive.

La Ordinanza del Ministero Salute e Presidente Regione Veneto n. 1/2020 del 23 febbraio 2020  (integrata dalla Circolare esplicativa n. 87953 del 24 febbraio 2020 del Direttore Generale Area Sanità Regione Veneto), disponeva misure straordinarie per l’intero territorio regionale, efficaci fino all’1 marzo 2020. Anche questi provvedimenti non sono più vigenti.

Vi era l’obbligo di sospensione per una serie di attività collegate prevalentemente al mondo delle “manifestazioni” (discoteche e sale da ballo, rappresentazioni teatrali e cinematografiche, ecc.), ma venivano escluse le attività corsistiche ordinarie (centri linguistici, scuole guida, ecc.) e gli impianti sportivi (centri sportivi, palestre, piscine).

Soprattutto, si leggeva che “sono escluse da tale sospensione anche tutte le attività economiche, agricole, produttive, commerciali e di servizio, ivi compresi i pubblici esercizi, le mense, i mercati settimanali”.

In questo momento, la sola norma attuativa vigente è il DPCM del 1 marzo 2020.

Le sue disposizioni hanno effetto dal 2 marzo 2020; la loro efficacia ad oggi è fissata sino all’ 8 marzo 2020, salve alcune misure che valgono fino al 15 marzo 2020; altre ancora saranno efficaci per tutta la durata dello stato di emergenza (in particolare quelle sullo smart working).

Il DPCM espressamente prevede che cessano di avere efficacia le norme sopracitate e “ogni ulteriore misura anche di carattere contingibile e urgente”: lo scopo, dichiarato, è quello di “disciplinare in modo unitario il quadro degli interventi e delle misure attuative” del D.L. n. 6/2020.

  1. Le misure del DPCM 1 marzo 2020

Quanto alle specifiche misure, l’elenco è molto articolato; il DPCM ha sostanzialmente suddiviso il territorio nazionale in aree geografiche ben precise, ed ha previsto livelli diversi di intervento sulla base di questa divisione.

La prima zona è quella dei Comuni di cui all’allegato 1 al DPCM: sono le c.d. zone rosse, nel Veneto quindi il Comune di Vò. Sono le misure più restrittive: divieto di allontanamento e di accesso, sospensione di manifestazioni di qualsiasi natura e di ogni forma di riunione, ecc.: nella prospettiva delle attività di impresa, vanno qui segnalate la sospensione delle attività degli uffici pubblici salvi i servizi essenziali, la chiusura di tutte le attività commerciali salve quelle di pubblica utilità, la sospensione delle attività lavorative per le imprese ad esclusione di quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità o di quelle domiciliari o a distanza.

La seconda zona (allegato 2) comprende le Regioni Veneto, Lombardia, Emilia-Romagna e le Province di Pesaro Urbino e Savona. Le misure comprendono una diversa modulazione delle sospensioni delle varie attività, con una sorta di mix tra divieti assoluti e limitazioni secondo parametri che sono riepilogabili, sostanzialmente, nei criteri di “evitare assembramenti” e di “rispettare la distanza di almeno un metro tra le persone”; altro criterio è quello di “privilegiare, nello svolgimento di incontri e riunioni, le modalità di collegamento da remoto”.

La terza zona sono le province di Bergamo, Lodi, Piacenza e Cremona (allegato 3), con una regola aggiuntiva sulle chiusure all’interno dei centri commerciali per il sabato e la domenica.

La quarta zona comprende la Lombardia e la provincia di Piacenza, con una ulteriore misura riguardante la sospensione per palestre, piscine, eccetera.

La quinta zona è l’intero territorio nazionale. Vi si applicano le misure “di informazione e prevenzione” elencate nell’art. 3, con lo scopo di dare la massima informazione alle misure generali di prevenzione e alle Misure Igieniche elencate nell’allegato 4 (lavarsi spesso le mani, non toccare occhi naso e bocca, ecc.); nonché le ulteriori misure dell’art. 4 comprensive tra l’altro del lavoro agile e della didattica a distanza. È ribadita quindi la possibilità di applicare la modalità di lavoro agile ad ogni rapporto di lavoro subordinato anche in assenza degli accordi individuali; con la particolarità che questa disposizione non vale soltanto per poche settimane, ma per l’intera durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 e quindi almeno per sei mesi.

  1. La valutazione del Rischio Coronavirus

Da queste norme possiamo ricavare, nella prospettiva della sicurezza e igiene del lavoro, alcune indicazioni ben precise.

Il primo dato certo è che le attività lavorative in genere non sono state fatte oggetto di misure sospensive, pur essendo questa una delle possibilità previste dal DL n. 6/2020.
Questo significa che le Autorità competenti hanno compiuto esse stesse una valutazione del rischio: il che è assolutamente rispondente alle caratteristiche della situazione, in cui non si discute di un rischio lavorativo legato alle specifiche lavorazioni ed alle peculiari condizioni di ogni singola azienda, ente, organizzazione. Come comprova il riferimento originario al D.Lgs. n. 1/2018 e la dichiarazione di stato di emergenza, si tratta di un evento calamitoso.

Il datore di lavoro non è dunque tenuto a compiere una “propria” valutazione del rischio, per decidere se tenere aperta l’azienda o se invece lasciare tutti a casa a scopo prevenzionale.

Ma il datore di lavoro non è neppure tenuto a definire il quadro di tutti gli scenari possibili secondo livelli crescenti di gravità, e a individuare le misure di prevenzione corrispondenti a ciascun livello di gravità. Soprattutto, il datore di lavoro non è tenuto a formalizzare nessun aggiornamento del proprio DVR aziendale, e tantomeno è obbligato poi ad una gestione “quotidiana” e “continua” del DVR, di volta in volta registrando (addirittura con data certa) in quale livello di scenario ci si trovi giorno per giorno.

Si tratta di soluzioni che si trovano sul web, e che – come a volte accade in questi casi – si sono improvvisamente auto-alimentate fino ad assumere quasi uno status di regola obbligatoria.

Ma non è così, e non può essere così.

Non solo e non tanto per la inapplicabilità anche pratica di una tale soluzione, che poi è anche inutilità in concreto: il tempo di registrare con data certa uno scenario, e già occorrerebbe una registrazione nuova, magari prima ancora di avere adottato le misure.

Non solo e non tanto perché la sicurezza non è solo DVR: si dovrebbe anche dare seguito a tutti gli altri adempimenti del Decreto 81, altrimenti si tratterebbe soltanto di applicare la norma nel suo significato più formalistico.

Ma soprattutto, un aggiornamento siffatto del DVR non sarebbe affatto una valutazione dei rischi lavorativi aziendali: sarebbe, nella migliore delle ipotesi, il recepimento nel DVR di scenari e di regole sanciti già dalle Autorità; nella peggiore, un copia-incolla di testi reperiti on-line privo di qualsiasi specifica valenza individuale.

Si noti che anche la Circolare n. 3190 del 3 febbraio 2020 del Ministero della Salute, avente ad oggetto specificamente “gli operatori dei servizi/esercizi a contatto con il pubblico”, aveva ricordato che “la responsabilità di tutelarli dal rischio biologico è in capo al datore di lavoro, con la collaborazione del medico competente”; però aggiungeva anche che: “le misure devono tenere conto della situazione di rischio che…nel caso in esame è attualmente caratterizzata in Italia dall’assenza di circolazione del virus”.

La situazione di rischio è l’elemento da cui dipendono le misure: e la situazione di rischio non è e non può essere, quando si parla di contagio da Coronavirus, una valutazione del singolo datore di lavoro.

Come si legge nel DPCM 1 marzo 2020 e si leggeva in quelli precedenti, le misure sono state via via deliberate “considerato l’evolversi della situazione epidemiologica”: questa sola rileva, e la valutazione di essa non sta certo al datore di lavoro.

Altrettanto ci sembra da escludere che il datore di lavoro abbia un obbligo di attivare procedure di verifica ed accertamento delle condizioni di salute e/o dei movimenti e/o dei contatti vuoi dei propri dipendenti, vuoi di qualunque soggetto esterno che venga a contatto con la sua organizzazione.

Anche in questo caso, il proliferare nel web di moduli, autocertificazioni, verbali di varia natura non risultano né consentiti dal DPCM e dalla normativa “di emergenza”, né richiesti ai sensi del Decreto 81/08.

Il datore di lavoro non ha, a nostro avviso, obblighi di questa natura perché non ne ha neppure i corrispondenti poteri.

Un dato emerge chiaramente dall’ultimo DPCM 1 marzo 2020, ed è la volontà del Governo di disciplinare gli interventi e le misure in modo unitario: a tal punto, che il solo provvedimento vincolante è il DPCM e non sono più efficaci, né sono previsti, i provvedimenti urgenti particolari.

A maggior ragione, non può (non deve) fare qualcosa di diverso il singolo datore di lavoro.

Ebbene, la disciplina unitaria del Governo riflette una scelta precisa: è la scelta di non assoggettare indistintamente chiunque ad un obbligo di verifica delle proprie condizioni sanitarie come condizione per uscire di casa; e neppure assoggettare ogni lavoratore ad un medesimo obbligo di verifica come condizione per l’esercizio della propria attività lavorativa (sia essa nel proprio luogo di lavoro o presso terzi). Conseguentemente, non viene previsto un divieto assoluto né di circolazione delle persone, né di svolgimento delle attività lavorative (con gli spostamenti, e con i contatti interpersonali, che esse necessariamente implicano).

Il Governo ha fatto una scelta diversa: ha previsto un obbligo della singola persona di contattare l’Autorità Sanitaria se proviene da zone a rischio (art. 3 lettera g); e questo assieme a reiterati inviti ad ogni persona ad una condotta consapevole e di cautela.

Declinato secondo le regole proprie della sicurezza sul lavoro, questo si traduce in un obbligo del lavoratore (che deve fare quanto in suo potere per evitare di pregiudicare la salute non solo propria ma anche degli altri lavoratori) di contattare l’Autorità Sanitaria se del caso; e certamente di astenersi dall’attività lavorativa – più precisamente, astenersi dal lasciare l’abitazione – non appena presenti ad esempio dei sintomi.

Non è prevista l’attribuzione al datore di lavoro, in nessun caso ed in nessuna forma, di poteri accertativi; non vi è, secondo il DPCM, una emergenza tale da giustificare questo tipo di potere.

In questo senso si è pronunciato anche il Garante Privacy con nota del 2 marzo 2020: i datori di lavoro devono “astenersi dal raccogliere, a priori e in modo sistematico e generalizzato, anche attraverso specifiche richieste al singolo lavoratore o indagini non consentite, informazioni sulla presenza di eventuali sintomi influenzali”. La motivazione che sta alla base di questo divieto è il punto centrale: “la finalità di prevenzione della diffusione del Coronavirus deve infatti essere svolta da soggetti che istituzionalmente esercitano queste funzioni in modo qualificato”.

In altre parole: non siamo nell’ambito della prevenzione di un rischio lavorativo, area dominabile dal datore di lavoro, e pertanto fonte di un suo obbligo di valutazione.

Del resto, un datore di lavoro che davvero intendesse addentrarsi nei meccanismi a dir poco complessi della circolazione del virus (oltre che in quelli, non meno complicati, dei vincoli dettati dal DPCM), dovrebbe farlo fino in fondo, sostituendosi di fatto alle Autorità sanitarie nel valutare condizioni e limiti alla circolazione delle persone per poi adottare i relativi provvedimenti impeditivi; non potrebbe di certo accontentarsi di un modulo più o meno preciso sui viaggi o sulle temperature corporee: ma così si addentrerebbe in una ipotesi di tutta evidenza impraticabile, prima ancora che inammissibile.

Il principio naturalmente vale anche a contrario, per così dire, e cioè visto dalla prospettiva dei lavoratori: essi non hanno diritto di pretendere dal datore di lavoro dei comportamenti, delle iniziative, delle azioni diverse ed ulteriori rispetto alle regole dettate dall’Autorità centrale attraverso il DPCM. Né hanno diritto di pretendere, che il luogo di lavoro sia un luogo più sicuro di un qualsiasi altro luogo in relazione al rischio di circolazione del virus.

La valutazione del rischio è stata fatta dal DPCM; le misure sono dettate dal DPCM.

Il Coronavirus non rientra, per usare le parole della Corte di Cassazione, nella “area di rischio” che il datore di lavoro deve gestire; o meglio, vi rientra soltanto nella misura in cui anche il datore di lavoro deve attuare, come tutti, le disposizioni del DPCM.

Forse queste vicende, con le soluzioni improbabili che ne sono derivate, saranno utili per riflettere – ad emergenza finita – su alcuni temi critici di fondo del sistema di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro: il luogo di lavoro inteso come luogo “a rischio zero” non solo quando il rischio zero della lavorazione non sia ottenibile, ma anche quando il medesimo rischio non sia affatto zero al di fuori del luogo di lavoro; una applicazione del sistema di sicurezza sul lavoro in cui il concetto di “area di rischio” viene semplificato in maniera spesso totalizzante per il datore di lavoro e poco incline ad esplorare tutti i ruoli dell’organizzazione; un forte sbilanciamento sul giudizio ex post, tale per cui il datore di lavoro si sente costretto a disporre di un qualche elemento a comprova della sua attenzione per eventi pur non dominabili; una esasperata valorizzazione di elementi formali (moduli, dichiarazioni, verbali), considerati motivo di responsabilità per il solo fatto che non ci sono, salvo poi considerarli irrilevanti quando ci sono perché ciò che conta è l’effettività.

  1. Le regole da seguire: brevi cenni

Proviamo a tracciare a questo punto e per sommi capi un elenco di misure, senza pretesa di essere esaustivo.

a)

L’elenco include l’applicazione delle misure igieniche previste ora anche dal DPCM: quindi assicurare la disponibilità in azienda di quanto necessario per lavarsi le mani, pulire le superfici, ecc.; cose forse non nuove ma da curare con specifica attenzione.

Include poi l’adempimento delle misure di informazione dei lavoratori sulle misure igieniche e più in generale sulle misure di prevenzione, inclusa l’informazione sull’obbligo di contattare l’Autorità sanitaria per chi ha avuto contatti con le zone a rischio, o per chi presenti sintomi sospetti. Potranno predisporsi cartelli e avvisi, da esporre con la massima visibilità in tutti i luoghi di lavoro, anche con la finalità di informare i terzi che entrano nei luoghi medesimi.

Include ancora l’obbligo di privilegiare le attività da remoto, anche per incontri o riunioni; dove privilegiare non significa un divieto di fare diversamente, ma significa organizzare quanto possibile; con l’ulteriore annotazione che lo stesso DPCM non vieta la compresenza di più persone, salvo soltanto sancire il divieto di assembramenti o prescrivere la distanza di un metro che, dettati per specifiche attività, possono costituire criteri utili di riferimento anche per tutte le altre laddove applicabili.

Per gli incontri, queste regole vanno considerate altrettanto quando essi coinvolgono soggetti terzi: ai quali non sarà da richiedere un attestato di buona salute, bensì il rigoroso rispetto di regole di comportamento.

Ancora, nel silenzio del DPCM ma secondo i criteri generali di valutazione del rischio per i lavoratori che viaggiano, andranno valutati sia i luoghi di destinazione sia in generale la mobilità del personale e gli effetti che ne possono derivare, adottando se del caso adeguate cautele aggiuntive.

b)

Dal punto di vista metodologico, come deve muoversi il datore di lavoro?

Prima regola per il datore di lavoro è di verificare quali sono le regole del DPCM applicabili alla sua organizzazione in base al luogo.

Seconda regola è cercare nel DPCM le regole di riferimento in base alla tipologia di attività, alla circostanza di essere aperti al pubblico, alle mansioni dei lavoratori ed al contatto che possono avere con il pubblico, alla necessità o meno di organizzare incontri e riunioni, e così via.

Regola generale è di tenersi costantemente informato sull’evolversi del contenuto dei provvedimenti delle autorità: la situazione è in continua evoluzione, e continuo è l’adeguamento delle misure da parte del Governo, misure che costituiscono per ogni datore di lavoro l’unico obbligato riferimento.

In sostanza, non vi è dubbio che il datore di lavoro, stante il suo obbligo di tutela della salute dei lavoratori, sia chiamato a fare quanto in suo potere per dare diffusione ed attuazione alle regole generali sancite dalle Autorità competenti per tutte le persone (quali sono tanto i datori di lavoro quanto i lavoratori) ed inoltre per conformarle alla propria realtà aziendale; quindi non sarebbe corretto affermare che il datore di lavoro non sia tenuto a fare nulla perché il coronavirus non è un “suo” problema; però non può derivarne la costruzione di adempimenti improbabili, che sembrano presupporre un obbligo del datore di lavoro di governare fenomeni ben al di fuori di ciò che egli può fare.

Mai come in questo caso occorre ribadire con forza che un rischio di per sè non eliminabile non può diventare un “rischio zero” all’interno dei luoghi di lavoro, e soltanto lì.

  1. Il lavoro agile “semplificato”

Una ultima considerazione può farsi sul tema del lavoro agile.

L’art. 2 del DPCM 25 febbraio 2020 sostituiva l’art. 3 del DPCM di pochi giorni prima; ne modificava l’ambito territoriale (si applicava non nelle aree “considerate a rischio”, bensì ai “datori di lavoro aventi sede legale o operativa” in Veneto e nelle altre Regioni interessate, nonché “per i lavoratori ivi residenti o domiciliati” che lavorino al di fuori di esse); introduceva un limite temporale, perché il lavoro agile era applicabile secondo le nuove particolari condizioni soltanto “in via provvisoria, fino al 15 marzo 2020”; per il resto ribadiva le forme di favore precedenti, e cioè:

  1. è applicabile ad ogni rapporto di lavoro subordinato;
  2. si applica anche in assenza degli accordi individuali previsti;
  3. la informativa per la sicurezza sul lavoro al lavoratore va resa in via telematica anche utilizzando il modello INAIL.

Il nuovo DPCM dell’1 marzo 2020 riproduce il contenuto nel precedente DPCM del 25 febbraio 2020, ma con due vistosa novità: l’applicazione del lavoro agile è prevista con le nuove modalità “sull’intero territorio nazionale; essa è prevista “per la durata dello stato di emergenza” e quindi per sei mesi dal 31 gennaio 2020 e non più solo fino al 15 marzo 2020.

La scelta è chiara: per il Governo, lo smart working è anch’esso una misura di prevenzione e per questo si vuole agevolarlo e semplificarlo. In questo senso va anche la previsione per cui la informativa obbligatoria al lavoratore sui rischi generali e sui rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione può essere resa in via telematica, e soprattutto può essere fatta “ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL”: e il modello di informativa è già disponibile nel sito INAIL. In sostanza, si è standardizzato l’adempimento.

Largo dunque allo smart working come mezzo di prevenzione; e che di prevenzione si tratti è dimostrato dal fatto che viene sacrificato un elemento centrale quale l’accordo tra le parti, ma al tempo stesso questo sacrificio è limitato ad un arco temporale ben definito (il che significa, che allo scadere del periodo di emergenza l’accordo tornerà ad essere un requisito sostanziale).

Probabilmente il Governo pensa allo smart worker che lavora da casa, più che a quello “senza vincoli di luogo di lavoro”; però in questo momento l’intento (l’auspicio?) del Governo sembra essere soprattutto quello di limitare la presenza di lavoratori nei luoghi di lavoro abituali, e quindi va bene così.

In ottica di prevenzione, anche questa è una indicazione per i datori di lavoro: se il lavoro agile è praticabile, è bene cercare di attuarlo.

Però non è un obbligo, si badi bene: il che è ovvio, visto che non è uno strumento che si inventa (ed infatti il nuovo articolo non prevede più che venga applicato “in via automatica”, termine che nel primissimo DPCM serviva forse per dare il senso della rimozione di vincoli, ma che si prestava a fraintendimenti).

Non sarà dunque rimproverabile un datore di lavoro per non avere attuato il lavoro agile.

Anche perché la scelta del DPCM è molto chiara pure nel senso opposto, e conferma il dato centrale: lo smart working è solo una opzione raccomandata, ma il luogo di lavoro abituale rimane accessibile, perché è sicuro tanto quanto ogni altro luogo.

Coronavirus, DVR e valutazione dei rischi: cosa deve fare il datore di lavoro?

Quali obblighi ha il datore di lavoro di fronte al “Rischio Coronavirus”?

Web e social riportano interpretazioni di ogni tipo e prospettano le soluzioni più varie: valutare il rischio biologico, aggiornare “in continuo” il DVR, predeterminare gli scenari  di diffusione del contagio secondo livelli crescenti di gravità, e molto altro.

E’ davvero così?

Mentre per l’impatto del virus sul lavoro occorre attendere le decisioni che prenderanno le Autorità e gli Istituti competenti (come gestire i lavoratori assenti ivi compresi quelli non contagiati? quale disciplina economica dare al rapporto? ci sarà cassa integrazione? o altre forme di sostegno al reddito?) sulle questioni legate alla sicurezza e salute nei luoghi di lavoro è possibile individuare dei punti fermi.

Per farlo, occorre partire come sempre dalle norme.

Il Decreto Legge n. 6/2020 del 23 febbraio 2020 ha previsto misure di contenimento per le aree nelle quali risulta positiva almeno una persona con fonte di trasmissione ignota o un caso non riconducibile a persone delle aree già interessate dal contagio. Il Decreto non impone misure dirette, ma demanda alle autorità competenti di adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata; poi detta un elenco delle misure che “possono essere adottate”. Oltre ad alcune divenute ben note (sospensione di manifestazioni ed eventi, di attività scolastiche e formative, chiusura di musei e simili, ecc.) sono possibili la “chiusura di tutte le attività commerciali, esclusi gli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità”; la “chiusura o limitazione dell’attività degli uffici pubblici, degli esercenti attività di pubblica utilità e servizi pubblici essenziali specificamente individuati”; la “limitazione all’accesso o sospensione dei servizi del trasporto di merci e di persone…nonché di trasporto pubblico locale… salvo specifiche deroghe”; la “sospensione delle attività lavorative per le imprese, a esclusione di quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità e di quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare”; la “sospensione o limitazione delle attività lavorative nelle aree interessate dal virus o degli abitanti di dette aree svolte al di fuori…salvo specifiche deroghe, anche in ordine ai presupposti, ai limiti e alle modalità di svolgimento del lavoro agile”.

Sono tutte misure che “possono” essere adottate, e molte di queste misure non sono state adottate; sicuramente non è mai stata disposta la “sospensione delle attività lavorative per le imprese”.

Il DPCM del 23 febbraio 2020 è il primo provvedimento attuativo con cui sono state effettivamente adottate le misure, tra quelle sopra previste come possibili; il DPCM riguardava esclusivamente i comuni delle c.d. zone rosse e quindi in Veneto soltanto il Comune di Vò. Per le imprese al di fuori delle zone rosse, la sola norma che direttamente impattava sul rapporto di lavoro era l’art. 3, sul lavoro agile-smart working.

Il DPCM del 25 febbraio 2020 ha adottato ulteriori misure di contenimento, non più solo per le zone rosse ma per tutti i comuni del Veneto e delle altre Regioni ad oggi interessate: ci sono la sospensione di eventi sportivi, viaggi d’istruzione, esami di guida, ecc.; ancora una volte, non vi è nessun provvedimento generale di sospensione delle attività produttive.

La Ordinanza del Ministero Salute e Presidente Regione Veneto n. 1/2020 del 23 febbraio 2020 (integrata dalla Circolare esplicativa n. 87953 del 24 febbraio 2020 del Direttore Generale Area Sanità Regione Veneto), dispone misure straordinarie per l’intero territorio regionale, efficaci fino all’1 marzo 2020.

Vi è l’obbligo di sospensione per una serie di attività collegate prevalentemente al mondo delle “manifestazioni” (discoteche e sale da ballo, rappresentazioni teatrali e cinematografiche, ecc.), ma sono escluse le attività corsistiche ordinarie (centri linguistici, scuole guida, ecc.) e gli impianti sportivi (centri sportivi, palestre, piscine).

Soprattutto, “sono escluse da tale sospensione anche tutte le attività economiche, agricole, produttive, commerciali e di servizio, ivi compresi i pubblici esercizi, le mense, i mercati settimanali”.

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Da queste norme possiamo ricavare, nella prospettiva della sicurezza e igiene del lavoro, alcune indicazioni ben precise.

Il primo dato certo è che le attività lavorative in genere non sono state fatte oggetto di misure sospensive, pur essendo questa una delle possibilità previste dal DL n. 6/2020. Questo significa che le Autorità competenti hanno compiuto esse stesse una valutazione del rischio: il che è assolutamente rispondente alle caratteristiche della situazione, in cui non si discute di un rischio lavorativo legato alle specifiche lavorazioni ed alle peculiari condizioni di ogni singola azienda, ente, organizzazione.

Il datore di lavoro non è dunque tenuto a compiere una “propria” valutazione del rischio, per decidere se tenere aperta l’azienda o se invece lasciare tutti a casa a scopo prevenzionale.

Ma il datore di lavoro non è neppure tenuto a definire il quadro di tutti gli scenari possibili, secondo livelli crescenti di gravità, e a individuare le misure di prevenzione corrispondenti a ciascun livello di gravità.

Soprattutto, il datore di lavoro non è tenuto a formalizzare nessun aggiornamento del proprio DVR aziendale, e tantomeno è obbligato poi ad una gestione “quotidiana” e “continua” del DVR, di volta in volta registrando (addirittura con data certa) in quale livello di scenario ci si trovi giorno per giorno.

Si tratta di soluzioni che si trovano sul web, e che – come a volte accade in questi casi – si sono improvvisamente auto-alimentate fino ad assumere quasi uno status di regola obbligatoria.

Ma non è così, e non può essere così.

Non solo e non tanto per la inapplicabilità anche pratica di una tale soluzione, che poi è anche inutilità in concreto: il tempo di registrare con data certa uno scenario, e già occorrerebbe una registrazione nuova, magari prima ancora di avere adottato le misure.

Non solo e non tanto perché la sicurezza non è solo DVR: si dovrebbe anche dare seguito a tutti gli altri adempimenti del Decreto 81, altrimenti si tratterebbe soltanto di applicare la norma nel suo significato più formalistico.

Ma soprattutto, un aggiornamento siffatto del DVR non sarebbe affatto una valutazione dei rischi lavorativi aziendali: sarebbe, nella migliore delle ipotesi, il recepimento nel DVR di scenari e di regole sanciti già dalle Autorità; nella peggiore, un copia-incolla di testi reperiti on-line privo di qualsiasi specifica valenza individuale.

Si noti che anche la Circolare n. 3190 del 3 febbraio 2020 del Ministero della Salute, avente ad oggetto specificamente “gli operatori dei servizi/esercizi a contatto con il pubblico”, aveva ricordato che “la responsabilità di tutelarli dal rischio biologico è in capo al datore di lavoro, con la collaborazione del medico competente”; però aggiungeva anche che: “le misure devono tenere conto della situazione di rischio che…nel caso in esame è attualmente caratterizzata in Italia dall’assenza di circolazione del virus”.

La situazione di rischio è l’elemento da cui dipendono le misure: e la situazione di rischio non è e non può essere, quando si parla di contagio da Coronavirus, una valutazione del singolo datore di lavoro.

Come si legge anche nel DPCM 25 febbraio 2020, le nuove misure sono state adottate “preso atto dell’evolversi della situazione epidemiologica”: questa sola rileva, e la valutazione di essa non sta certo al datore di lavoro.

Naturalmente, una menzione particolare va fatta per i datori di lavoro di quelle zone e di quelle attività, per le quali è stata imposta la sospensione: ma ancora una volta è l’Autorità a decidere.

E lo stesso è a dirsi per quei datori di lavoro i cui lavoratori per mansione, per luogo di lavoro, per tipologia di lavorazione possono essere esposti: personale che ha contatti con il pubblico, lavoratori che viaggiano, ecc. Ma, a ben guardare, anche per questi casi si possono trovare, nell’insieme delle regole dettate dall’Autorità, sia la valutazione del rischio, sia le misure: i datori di lavoro dovranno naturalmente conformarle alla propria specifica organizzazione ed alle modalità di funzionamento di essa.

Dopodichè, quello che ogni datore di lavoro deve fare è di tenersi costantemente informato sull’evolversi del contenuto dei provvedimenti delle autorità; ma non appare ragionevole né utile  immaginare che questo obbligo di agire informati si debba tradurre  in una costante e permanente opera di aggiornamento del DVR; così come la consultazione con il medico competente è senz’altro giustificata in fattispecie specifiche, ma certo non si sostituisce alle valutazioni compiute dalle Autorità Sanitarie pubbliche.

E ancora, sarà cura del datore di lavoro provvedere a dare informazione ai lavoratori, ricordando gli obblighi generali di prevenzione della malattia tra cui in primis le misure igieniche; e naturalmente creare le condizioni per la loro attuazione (mettere a disposizione sapone e soluzioni idroalcoliche, ecc.); inoltre andranno seguite con rigore le indicazioni date dalle Autorità, se si abbia evidenza di un caso sospetto; e in questo senso anche il ruolo attivo dei lavoratori diventa fondamentale.

In sostanza, non vi è dubbio che il datore di lavoro, stante il suo obbligo di tutela della salute dei lavoratori, sia chiamato a fare quanto in suo potere per dare diffusione ed attuazione alle regole generali sancite dalle Autorità competenti per tutte le persone (quali sono tanto i datori di lavoro quanto i lavoratori) ed inoltre per conformarle alla propria realtà aziendale; quindi non sarebbe corretto affermare che il datore di lavoro non sia tenuto a fare nulla perché il coronavirus non è un “suo” problema; però non può  derivarne la costruzione di adempimenti improbabili, che sembrano presupporre un obbligo del datore di lavoro di governare fenomeni ben al di fuori di ciò che egli può fare.

Mai come in questo caso occorre ribadire con forza che un rischio di per sè non eliminabile non può diventare un “rischio zero” all’interno dei luoghi di lavoro, e soltanto lì.

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Una ultima considerazione può farsi sul tema del lavoro agile.

L’art. 2 del nuovo DPCM 25 febbraio 2020 sostituisce l’art. 3 del DPCM di pochi giorni prima; ne modifica l’ambito territoriale (si applica non nelle aree “considerate a rischio”, bensì ai “datori di lavoro aventi sede legale o operativa” in Veneto e nelle altre Regioni interessate, nonché “per i lavoratori ivi residenti o domiciliati” che lavorino al di fuori di esse); introduce un limite temporale, perché il lavoro agile è applicabile secondo le nuove particolari condizioni soltanto “in via provvisoria, fino al 15 marzo 2020”; per il resto ribadisce le forme di favore precedenti, e cioè:

  1. è applicabile ad ogni rapporto di lavoro subordinato;
  1. si applica anche in assenza degli accordi individuali previsti;
  2. la informativa per la sicurezza sul lavoro al lavoratore va resa in via telematica anche utilizzando il modello INAIL.

La scelta è chiara: per il Governo, lo smart working è anch’esso una misura di prevenzione e per questo si vuole agevolarlo e semplificarlo. In questo senso va anche la previsione per cui la informativa obbligatoria al lavoratore sui rischi generali e sui rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione può essere resa in via telematica, e soprattutto può essere fatta “ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL”: e il modello di informativa è già disponibile nel sito INAIL. In sostanza, si è standardizzato l’adempimento.

Largo dunque allo smart working come mezzo di prevenzione.

Probabilmente il Governo pensa allo smart worker che lavora da casa, più che a quello “senza vincoli di luogo di lavoro”; però in questo momento l’intento (l’auspicio?) del Governo sembra essere soprattutto quello di limitare la presenza di lavoratori nei luoghi di lavoro abituali, e quindi va bene così.

In ottica di prevenzione, anche questa è una indicazione per i datori di lavoro del Veneto e delle altre Regioni (o di quelli che occupano lavoratori di queste Regioni): se il lavoro agile è praticabile, è bene cercare di attuarlo.

Però non è un obbligo, si badi bene: il che è ovvio, visto che non è uno strumento che si inventa (ed infatti il nuovo articolo non prevede più che venga applicato “in via automatica”, termine che nel primo DPCM serviva forse per dare il senso della rimozione di vincoli, ma che si prestava a fraintendimenti).

Non sarà dunque rimproverabile un datore di lavoro per non avere attuato il lavoro agile.

Anche perché la scelta del DPCM è molto chiara pure nel senso opposto, e conferma il dato centrale: lo smart working è solo una opzione raccomandata, ma il luogo di lavoro abituale rimane accessibile, perché è sicuro tanto quanto ogni altro luogo.

Innovation Manager: prorogato il termine per i contratti e nuovi fondi per le domande escluse

Due provvedimenti del MISE intervengono a modificare in senso migliorativo il regime applicativo dei voucher per l’innovazione.

Il primo provvedimento, quello più importante anche se non risulta ancora formalmente pubblicato, è il Decreto con cui il Ministro dello Sviluppo Economico Stefano Patuanelli ha aumentato la dotazione finanziaria per i voucher, assegnando risorse per ulteriori 46 milioni di euro. Ne ha dato notizia il sito del MISE con una nota datata 15 gennaio 2020.

Si tratta delle risorse necessarie per finanziare le 1.784 domande di agevolazione che, sulla base dell’ordine cronologico di presentazione delle istanze in occasione del “click day” del 12 dicembre 2019, non erano risultate finanziabili per l’esaurimento dei fondi disponibili e pertanto erano state incluse in un Allegato B al Decreto Direttoriale MISE del 20 dicembre 2019 di pubblicazione delle domande finanziabili (il Decreto era stato poi pubblicato anche in G.U. il 9 gennaio 2020).

Anche per queste domande si apre pertanto la strada del voucher.

Il secondo provvedimento è invece già pubblicato nel sito del MISE: si tratta del Decreto Direttoriale del 20, gennaio 2020 con il quale il termine per la sottoscrizione del contratto di consulenza specialistica oggetto di agevolazione è stato prorogato, per cui i contratti devono essere sottoscritti “non oltre 60 giorni”, anziché “non oltre 30 giorni” dalla data di “pubblicazione sul sito web del Ministero del provvedimento cumulativo di concessione delle agevolazioni” (il termine originario di 30 giorni era previsto dall’art. 6 lettera a del Decreto Direttoriale 25 settembre 2019).

Poiché il provvedimento di concessione è stato pubblicato sul sito web del MISE il giorno 20 dicembre 2019 (attenzione: la data di pubblicazione in GU non conta ai fini del computo dei giorni!), la proroga comporta che i contratti di consulenza specialistica devono essere sottoscritti entro il giorno 18 febbraio 2020.

E’ una proroga importante, considerata la natura complessa dei contratti sia per il contenuto tecnico delle domande di agevolazione e dei progetti che ne sono il presupposto, sia perché i decreti attuativi del
voucher impongono contenuti del contratto precisi e vincolanti: devono essere descritti il contenuto e le finalità delle prestazioni consulenziali, che devono essere coerenti con le specializzazioni dichiarate dal manager qualificato al momento dell’iscrizione nell’elenco; devono essere indicate le modalità organizzative per il concreto svolgimento del rapporto; vanno specificati il numero di giornate uomo, la durata complessiva dell’incarico (obbligatoriamente compresa tra un minimo di 9 e un massimo di 15 mesi), la data di avvio e quella di ultimazione, il compenso pattuito e le modalità di pagamento; ancora, vanno specificati gli output previsti, elemento assai rilevante anche in una prospettiva di “obbligazione di risultato”; il tutto va accompagnato dalla sottoscrizione con firma digitale.

Sul piano dei rapporti giuridici tra le parti, l’elemento dello stabile inserimento del manager nell’organizzazione dell’impresa beneficiaria, sia pur temporaneo, accompagnato dalla definizione condivisa delle modalità organizzative (circostanza che fa escludere una determinazione unilaterale di esse da parte del committente) sembra tale da configurare il rapporto non come un rapporto di lavoro autonomo tout court, ma piuttosto come una collaborazione coordinata rientrante nella tipologia di cui all’art. 409 c.p.c. (il che, peraltro, esclude che si possa configurare un obbligo di applicare la disciplina del lavoro subordinato come accade per le collaborazioni etero-organizzate).

La questione che rimane aperta, e che probabilmente si chiarirà con la pubblicazione del Decreto che stanzia le nuove risorse e quindi rende ammissibili e finanziabili anche le domande pubblicate nell’Allegato B, riguarda i tempi di sottoscrizione dei contratti di consulenza per questo secondo gruppo di domande. Non appare possibile applicare anche ad esse il termine del 18 febbraio, posto che ad oggi queste domande non sono ancora ufficialmente ammesse al voucher, e sicuramente non lo erano dalla data del 20 dicembre 2019.

Esiste quindi ancora una nutrita schiera di casi (le domande, come detto, sono 1.784) per i quali la definizione dei contenuti dei contratti con i Manager è tutta da scrivere.

L’algoritmo in tribunale

È lecito sostituire l’attività umana con un algoritmo? 

E se è lecito, a quali condizioni?

Ma poi, alla fine, cos’è un algoritmo per il diritto?

Su queste domande da qualche tempo anche la giurisprudenza ha cominciato a pronunciarsi; in particolare nell’ultimo anno una serie di sentenze del Giudice Amministrativo ha affrontato l’argomento, proponendo interessanti suggestioni e spunti di riflessione.

Occasione di un ripetuto interesse del Giudice Amministrativo per l’argomento è stato il fatto che, nell’ambito del piano straordinario nazionale di cui alla legge n. 107/2015 (la cosiddetta “buona scuola”), finalizzato ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado, la formulazione delle proposte di assunzione ai docenti, già inseriti nelle relative graduatorie ad esaurimento, è stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo.

Le numerose impugnazioni dei provvedimenti di assegnazione che ne sono scaturiti ha portato all’attenzione del Giudice il procedimento amministrativo e, con esso, l’algoritmo di valutazione e graduazione delle domande e di assegnazione finale delle sedi ai singoli docenti.

 

È legittimo l’utilizzo dell’algoritmo?

La giurisprudenza si è divisa già sulla prima questione, quella che in questa fase storica potremmo considerare come “la” domanda: è legittimo l’utilizzo di una procedura “informatica”, “robotizzata”, di un “meccanismo informatico o matematico”, di un “impersonale algoritmo” (espressioni tutte che si ritrovano nelle pronunce) nello svolgimento dell’attività amministrativa? E’ legittimo l’uso di un algoritmo che costituisca esso stesso l’attività amministrativa?

La risposta è negativa, secondo alcune pronunce del TAR Lazio Roma, sez. III bis (tra le molte, si possono citare 28.5.2019 n. 6688 e 19.4.2019 n. 5139): “alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione”

Secondo il TAR, “un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6,7,8,9,10 della L. 7 agosto 1990, n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario”; “gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificati e compressi soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche”. 

“A essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale”. 

L’assunto, “dirimente” secondo il Collegio, è che è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola”

La conclusione del TAR Lazio è che, “con riguardo al ruolo che lo strumento informatico può legittimamente rivestire nell’ambito di procedimenti amministrativi, il Collegio è più in particolare del meditato avviso secondo cui non è conforme al vigente plesso normativo complessivo e ai dettami dell’art. 97 della Costituzione, ai principi ad esso sottesi, agli istituti di partecipazione procedimentale definiti agli artt. 7,8, 10 e 10 – bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3, stessa legge, al principio ineludibile dell’interlocuzione personale intessuto nell’art. 6 della legge sul procedimento e a quello ad esso presupposto di istituzione della figura del responsabile del procedimento, affidare all’attivazione di meccanismi e sistemi informatici e al conseguente loro impersonale funzionamento, il dipanarsi di procedimenti amministrativi, sovente incidenti su interessi, se non diritti, di rilievo costituzionale, che invece postulano, onde approdare al corretto esito provvedimentale conclusivo, il disimpegno di attività istruttoria, acquisitiva di rappresentazioni di circostanze di fatto e situazioni personali degli interessati destinatari del provvedimento finale, attività, talora ponderativa e comparativa di interessi e conseguentemente necessariamente motivazionale, che solo l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo può svolgere.”

“Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.”

Costituisce vizio insuperabile, secondo questa lettura, “l’assenza dell’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto sottese all’assegnazione in esito al procedimento algoritmicamente impostato di mobilità, di un determinato punteggio ovvero di una determinata sede di servizio”; questo infatti “determina l’impossibilità di ricostruire, sia da parte del destinatario che del Giudice, il percorso logico – giuridico in virtù del quale la P.A. si è determinata in un senso che il destinatario del provvedimento inespresso ritiene ingiusto e meritevole di essere contestato.”

Inoltre, “difettando atti istruttori se non intere sub fasi procedimentali, sostituiti dalla procedura algebrica, il destinatario dell’esito provvedimentale implicito non è in grado di individuare quali siano gli atti interlocutori ed istruttori ad esso prodromici, dei quali richiedere l’ostensione e l’accesso. Con il che risulta vulnerato anche il diritto d’accesso, privazione costituente ulteriore e preliminare profilo dell’incisione del diritto di difesa già compromesso, come dianzi si è illustrato, dall’assenza di motivazione.”

Di avviso opposto, quanto alla legittimità del ricorso all’algoritmo, è la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8.4.2019 n. 2270.

Il Collegio muove da una premessa, e cioè che “un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti” e che “Il Codice dell’amministrazione digitale rappresenta un approdo decisivo in tale direzione”.

L’innovazione tecnologica, sembra voler ricordare il Consiglio di Stato, è irreversibile e l’ordinamento muove in questa direzione, anche e proprio nella disciplina dell’attività amministrativa.

Alla premessa generale segue una specifica “difesa” delle nuove tecnologie proprio in relazione all’oggetto di quel giudizio: “devono sottolinearsi gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un “algoritmo” – ovvero di una sequenza ordinata di operazioni di calcolo che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande. L’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale”.

“Ciò è, invero, conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 L. n. 241 del 1990), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.

Per questa ragione, in tali casi – ivi compreso quello di specie, relativo ad una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi – l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporta infatti numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

In altre parole, l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica.”

Rispetto alle pronunce del TAR Lazio sopra richiamate, l’assenza di intervento umano è vista non già come un inammissibile vulnus, ma al contrario come una opportunità, anzi addirittura come una occasione di miglioramento, e questo non soltanto per ragioni tecniche legate alla riduzione dei tempi e al minor dispendio di risorse, ma anche perché rimuove quanto di negativo è compreso nell’attività umana. La “impersonalità” diventa qui un pregio, in quanto sinonimo di “imparzialità”.

Perché ciò accada, è però necessario essere in presenza di “dati certi ed oggettivamente comprovabili”, da gestire con “procedure seriali o standardizzate”, attraverso “operazioni meramente ripetitive”, in cui l’algoritmo è chiamato a svolgere la “elaborazione di ingenti quantità di istanze” ed una conseguente “mera classificazione automatica”, il tutto “in assenza di ogni apprezzamento discrezionale”.

Stando a questi presupposti, la distanza tra i due orientamenti giurisprudenziali è forse meno abissale di quanto possa sembrare ad una prima lettura.

Quello che sembra nettamente diverso è il modo di intendere l’attività dell’uomo, l’attività della macchina, ed il ruolo di entrambe.

Secondo il TAR Lazio, l’attività impersonale “non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo”.

Secondo il Consiglio di Stato l’attività “impersonale” dell’algoritmo e l’attività umana non sono invece due entità opposte di cui una esclude l’altra: piuttosto, c’è l’uomo “dietro” e “dentro” la macchina: ed è questo ciò che rende legittimo “l’utilizzo di procedure robotizzate”.

Però occorre assicurarsi che questo utilizzo avvenga senza la “elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano  lo svolgersi dell’attività amministrativa”.

“La regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva. Questa regola algoritmica, quindi:

  • possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, come si è detto, deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza (art. 1 L. n. 241 del 1990), di ragionevolezza, di proporzionalità, etc.;
  • non può lasciare spazi applicativi discrezionali (di cui l’elaboratore elettronico è privo), ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i più improbabili (e ciò la rende in parte diversa da molte regole amministrative generali); la discrezionalità amministrativa, se senz’altro non può essere demandata al software, è quindi da rintracciarsi al momento dell’elaborazione dello strumento digitale;
  • vede sempre la necessità che sia l’amministrazione a compiere un ruolo ex ante di mediazione e composizione di interessi, anche per mezzo di costanti test, aggiornamenti e modalità di perfezionamento dell’algoritmo (soprattutto nel caso di apprendimento progressivo e di deep learning);
  • deve contemplare la possibilità che – come è stato autorevolmente affermato – sia il giudice a “dover svolgere, per la prima volta sul piano ‘umano’, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica”, con la conseguenza che la decisione robotizzata “impone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti.

In definitiva, dunque, l’algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un “atto amministrativo informatico”.

Secondo questa lettura, l’attenzione dunque non si deve soffermare, o almeno non esclusivamente, sulla fase dell’applicazione dell’algoritmo, e tanto meno sulla fase della produzione dei risultati dell’algoritmo; l’attenzione deve essere  anticipata ad una fase molto precedente.

Si deve guardare a quando, come e da chi l’algoritmo è stato scritto; prima ancora, si deve guardare a come sono stati scelti gli autori e come sono state stabilite le regole da dare all’algoritmo; e prima ancora, si deve guardare a quali dati sono stati raccolti, come sono stati raccolti, e come sono stati gestiti ai fini della elaborazione dell’algoritmo.

E tutto deve essere conoscibile, e giudicabile.

“Il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.

Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.

In altri termini, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice”.

L’orientamento giurisprudenziale più “conservatore” rifiuta la transizione. Esso individua il problema, ma esclude che vi sia soluzione e reagisce negando cittadinanza al nuovo strumento. Certo la negazione non è totale; però la limitazione delle nuove possibilità tecnologiche ad una funzione “servente” e “strumentale” per un verso appare di assai ardua perimetrazione, per un altro verso va contro la direzione dei processi tecnologici, ed infine appare intrinsecamente contraddittoria, posto che anche la funzione “servente” pone le medesime esigenze di conoscibilità e di accessibilità.

L’orientamento giurisprudenziale più “innovatore” mira invece a governare la transizione.

Lo fa naturalmente focalizzandosi sul momento giurisdizionale, trattandosi di sentenza; e in particolare lo fa soffermandosi sul tema sottoposto alla sua decisione, che è quello riguardante il procedimento amministrativo. Ma la riflessione può essere estesa all’attività umana nella sua totalità e complessità, intesa come attività soggetta a regole e principi che la definiscono, la guidano e la delimitano nel suo svolgersi.

Ciò che questa giurisprudenza ci dice è che l’irruzione dell’algoritmo in Tribunale (ma in realtà, prima di allora, all’interno del mondo delle regole che guidano l’attività umana) è inevitabile, e che di questa irruzione così “disruptive” occorre cogliere la dimensione che è al contempo rivoluzionaria e tradizionale.

In Tribunale, l’algoritmo si pone in una dimensione rivoluzionaria perché oggetto del giudizio diventa non un comportamento umano, ma una formula tecnica, una regola matematica; ma si pone anche in una dimensione tradizionale, perché cambia ciò che il Giudice va a scrutare, e come il Giudice lo va a scrutare,  ma non ciò che il Giudice va a cercare e ciò che il Giudice vuole trovare. 

Al di fuori del Tribunale (e cioè prima di arrivare in Tribunale), l’algoritmo è rivoluzione perché è l’algoritmo, utilizzato per svolgere/gestire una attività umana, che deve essere conforme alla regola che disciplina quella attività; ma è anche tradizione, perché la regola è sempre la medesima, e va applicata secondo gli stessi canoni con i quali è stata da sempre applicata ai comportamenti umani.

La sentenza chiarisce bene la necessità che il linguaggio della macchina sia/diventi linguaggio dell’uomo: perché è l’uomo il destinatario dell’attività della macchina (il cittadino; il lavoratore); perché è l’uomo a decidere – ancora, almeno per ora, e fino a che sarà così- l’oggetto e le finalità delle attività della macchina (la Pubblica Amministrazione; il datore di lavoro); perché è l’uomo a decidere della liceità e correttezza dell’attività della macchina e della sua rispondenza alla regola (il Giudice; ma anche con il Giudice e per il Giudice – sempre di più, e in maniera sempre più incisiva – il suo Consulente).

“La regola algoritmica deve essere non solo conoscibile in sé, ma anche soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo”.

“La decisione amministrativa automatizzata impone al giudice di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione. Da qui, come si è detto, si conferma la necessità di assicurare che quel processo, a livello amministrativo, avvenga in maniera trasparente, attraverso la conoscibilità dei dati immessi e dell’algoritmo medesimo.

In secondo luogo, conseguente al primo, il giudice deve poter sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo”.

Ci sembra che questa sia, aldilà delle comunque rilevantissime tematiche afferenti l’atto amministrativo che esulano da queste note, la portata più significativa di questa giurisprudenza: l’algoritmo deve rispondere ai canoni dell’ordinamento, e deve essere possibile verificare che sia così.

Ai nostri fini, quel che appare interessante della qualificazione dell’algoritmo come “atto amministrativo informatico” è che il Consiglio di Stato vi perviene applicando al nuovo linguaggio (matematico) il corpo giuridico (i principi in particolare del diritto amministrativo) di riferimento.

Potrebbe sembrare una conclusione scontata: ma in realtà non lo è affatto, o comunque non lo è nella misura in cui costringe tutti a leggere l’innovazione, in qualunque campo, attraverso le lenti dell’ordinamento vigente applicabile a quel campo.

 

La ricostruzione dell’iter logico

In questo senso, è assai interessante un’altra pronuncia del TAR Lazio Roma, sez. III bis, 21.3.2017 n. 3742, che (sempre in materia di assegnazione di sedi ai docenti per via informatica) perviene a qualificare anch’essa l’algoritmo come atto amministrativo informatico.

E’ una sentenza interessante per diversi ordini di motivi; qui la annotiamo per due aspetti.

Da un lato la sentenza fa un riferimento, per quanto indiretto, alla questione del “diverso tenore della discrezionalità esercitata” attraverso l’algoritmo ed al tema della (diversa?) ammissibilità della elaborazione elettronica dell’atto amministrativo in ipotesi di attività vincolata o viceversa quando vi sia attività discrezionale.

Secondo il TAR, “si può agevolmente concordare in ordine alla circostanza che la predetta tipologia di atto informatico è giuridicamente ammissibile e legittimo quanto all’attività vincolata dell’amministrazione, atteso che l’attività vincolata è compatibile con la logica propria dell’elaboratore elettronico in quanto il software traduce gli elementi di fatto e i dati giuridici in linguaggio matematico dando vita a un ragionamento logico formalizzato che porta a una conclusione che, sulla base dei dati iniziali, è immutabile.”

Anche secondo questa sentenza, dunque, attività vincolata e algoritmo sono pienamente compatibili, indipendentemente dalla complessità, anzi tanto più quanto maggiore è la complessità: “…attività che si presenta, invero, particolarmente complessa esclusivamente in considerazione degli innumerevoli elementi che devono essere valutati ai predetti fini ma che prescindono, comunque, da una valutazione discrezionale degli stessi da parte dell’amministrazione, trattandosi di elementi di tipo oggettivo e di immediato riscontro, di talché l’amministrazione è tenuta, pertanto, soltanto a acquisirli tutti al procedimento e ad interrelazionarli correttamente tra di loro ai fini dell’adozione dell’atto finale, ossia appunto l’individuazione concreta della specifica sede di servizio di spettanza del singolo docente interessato dalla mobilità per l’anno in corso.”

E’ un punto a favore dell’algoritmo: non è possibile escluderne l’impiego a priori affermando che si tratterebbe di “attività non umana” o “non attività”.

 

Per l’attività discrezionale, il Tribunale non si pronuncia, poiché non era oggetto del caso sottoposto a decisione; però la sentenza contiene un passaggio significativo quando, dato atto che il problema nasce quando “l’amministrazione ha la possibilità di scelta dei mezzi da utilizzare ai fini della realizzazione dei fini determinati dalla legge” così scrive: “al riguardo potrebbe ritenersi che, in realtà, l’ammissibilità dell’elaborazione elettronica dell’atto amministrativo – ovvero, traduciamo noi, l’utilizzo di un algoritmo – non è legata alla natura discrezionale o vincolata dell’atto quanto invece essenzialmente alla possibilità, che tuttavia è scientifica e non invece giuridica, di ricostruzione dell’iter logico sulla base del quale l’atto stesso possa essere emanato per mezzo di procedure automatizzate quanto al relativo contenuto dispositivo.”

Interviene qui il secondo spunto interessante della sentenza ai nostri fini: viene analizzato il software nel suo profilo giuridico.

A monte di tutto, ricorda il TAR, vi è un problema da “risolvere e automatizzare”, e cioè l’esigenza che si vuole soddisfare: è da qui che nasce tutto, ed è per soddisfare questa esigenza che s procede alla “scrittura del codice”.

“Il software è, quindi, l’espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni contenute in qualsiasi forma o supporto capace direttamente o indirettamente di fare eseguire o fare ottenere una funzione, un compito o un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell’informazione e con linguaggio o codice sorgente si intende il testo di un algoritmo di un programma scritto in un linguaggio ed in fase di programmazione e compreso all’interno di un file sorgente.

Il codice sorgente scritto dovrà essere opportunamente elaborato per arrivare a un programma eseguibile dal processore ponendosi dunque come punto di partenza (“sorgente”) dell’intero processo che porta all’esecuzione del programma stesso da parte dell’hardware della macchina, e che può includere altre fasi come precompilazione, compilazione, interpretazione, caricamento e linking (a seconda del tipo di linguaggio di programmazione utilizzato) per concludersi con l’installazione.

La scrittura del codice sorgente presuppone la risoluzione (a monte o di pari passo) del problema iniziale da risolvere e automatizzare sotto forma di algoritmo risolutivo (eventualmente ricorrendo ad un diagramma di flusso o ad uno pseudolinguaggio), di cui la fase di scrittura del codice rappresenta la fase implementativa (programmazione) ad opera di un programmatore tramite un editor di testo (spesso compreso all’interno di un ambiente di sviluppo integrato) rispettando lessico e sintassi del particolare linguaggio di programmazione scelto/utilizzato.”

Se c’è una “scrittura”, c’è anche necessariamente un autore, cui è imputabile la scrittura del software.

Ed infatti, “il software ha natura prettamente informatica in quanto è compilato mediante linguaggi di programmazione che sono conosciuti esclusivamente dai programmatori informatici e che, di per sé, sono solitamente incomprensibili non solo al funzionario che ne fa uso ai fini dell’elaborazione della decisione finale del procedimento amministrativo ma anche al privato destinatario dell’atto stesso”; così come “il software non è solitamente imputabile all’amministrazione o a un funzionario pubblico in quanto il relativo programma informatico non è elaborato direttamente da parte dell’amministrazione pubblica ma da parte di un soggetto privato competente in materia anche se sulla base delle indicazioni puntuali sui criteri e le finalità di natura amministrativa”.

Si pone, dunque, la necessità della distinzione tra autore della scrittura e autore delle scelte che stanno alla base di quella scrittura.

“Le decisioni dell’attività dell’amministrazione vengono, in realtà, prese a monte dell’elaborazione elettronica sia per quanto concerne il ricorso alla predetta tipologia di elaborazione che per quanto concerne la definizione dell’architettura stessa del software, che si limita, pertanto, a rendere effettive le determinazioni al riguardo dell’amministrazione e, quindi, il software è in sostanza l’esecuzione di una decisione amministrativa già presa e perfezionatasi, che è di per sé già direttamente produttrice di effetti giuridici; il software svolge una mera funzione di ausilio all’attività del funzionario pubblico in quanto la volontà dell’atto informatico è la volontà dell’autorità amministrativa procedente e non invece un mero prodotto di macchina; il software concretizza una mera modalità di esecuzione di una volontà dell’amministrazione che, tuttavia, è già stata espressa.”

Nella prospettiva della differenziazione dei ruoli e delle responsabilità all’interno del percorso che dalla decisione di ricorrere all’algoritmo porta all’esercizio dell’attività (umana) da quello gestita, questa lucida ricostruzione del TAR appare quantomai efficace nel delineare cosa compete a chi decide, e cosa a chi “scrive”.

Dopodichè, la parte finale fissa un punto fondamentale evidenziando  la portata assolutamente innovativa del linguaggio digitale: “è il ricorso a strumenti innovativi da parte dell’amministrazione per la gestione della propria attività procedimentale e provvedimentale che impone all’interprete di fronteggiare, con un approccio più aperto e non legato indissolubilmente alle logiche preesistenti, le problematiche di tipo giuridico che ne conseguono e non può, peraltro, fondatamente ritenersi che la scelta discrezionale dell’amministrazione di ricorrere a un programma informatico al fine di gestire un procedimento che la stessa amministrazione ha costruito in un certo articolato e complesso modo, alla luce delle varianti che la medesima ha ritenuto di dovervi introdurre al fine di giungere alla definizione del contenuto del provvedimento finale sulla base della normativa in materia, si rifletta in senso limitativo all’accessibilità conoscitiva da parte del destinatario dell’atto il cui concreto contenuto dispositivo è stato, in definitiva, elaborato esclusivamente attraverso un programma informatico appositamente elaborato.”

Sarebbe sbagliato ritenere che “per il solo fatto che si tratti di attività vincolata e delineata puntualmente nei suoi presupposti, si tratti esclusivamente di una modalità di esecuzione”; in realtà “è il software che, in concreto, tiene conto dei singoli passaggi procedurali in cui si sarebbe dovuto concretizzare il procedimento ordinariamente svolto da parte di un funzionario pubblico-persona fisica.”

Per questo motivo, nella fattispecie specifica (che riguardava una richiesta di accesso al codice sorgente) il TAR esclude che sia sufficiente poter conoscere “le istruzioni espresse in lingua italiana e in forma di algoritmo in quanto descrittive della sequenza ordinata dei relativi passaggi logici”: ciò “permette evidentemente di assicurare la comprensibilità del funzionamento del software anche al cittadino comune”; ma occorre poter avere invece “piena contezza anche del programma informatico che può aversi solo con l’acquisizione del relativo linguaggio sorgente, indicato nel ricorso come codice sorgente, del software relativo all’algoritmo di cui trattasi. 

E’ evidente, infatti, che la mera descrizione dell’algoritmo e del suo funzionamento in lingua italiana non assolve alla medesima funzione conoscitiva data dall’acquisizione diretta del linguaggio informatico sorgente.”

La Accessibilità (dell’atto amministrativo) e la Conoscibilità dell’iter logico (per qualsiasi atto dell’uomo gestito da un algoritmo) portano con sé, secondo questa lettura, una intrinseca ed ineliminabile necessità di conoscere il linguaggio sorgente. 

L’algoritmo non può avere segreti?

 

Note finali

In un percorso interpretativo appena intrapreso, le sentenze citate (e altre di analogo tenore) cominciano a dare le prime indicazioni e individuare le prime questioni.

Un primo punto è il riconoscimento che l’algoritmo ha diritto di ingresso all’interno dell’ordinamento giuridico. La discussione è sulle condizioni, ma la porta è stata dichiarata aperta.

Un secondo punto è che tale ingresso non è incondizionato, ma anzi impone che siano salvaguardati i principi e le regole che disciplinano l’ambito, nel quale l’algoritmo trova ospitalità: e questo non vale solo per il diritto amministrativo. Se l’algoritmo viene utilizzato ai fini del rapporto di lavoro, deve rispettare i principi del diritto del lavoro; se viene impiegato ai fini della gestione di un rapporto assicurativo o bancario, deve osservarne le regole; e così per qualsiasi ambito.

Non ci riferiamo, si badi, ai principi trasversali applicabili a tutto l’ordinamento (uno per tutti: la tutela dei dati personali); ci riferiamo alle specifiche regole del settore in cui l’algoritmo aiuta/sostituisce l’azione dell’uomo. Ciò che l’essere umano deve/non deve fare in un certo contesto, lo deve/non deve fare anche l’algoritmo.

Terzo punto, l’algoritmo parla un linguaggio nuovo, diverso, per molti incomprensibile. Poiché il linguaggio è di pochi (o comunque, non è di tutti), solo chi padroneggia il linguaggio è in grado di percepire la correttezza di ciò che è scritto. Questa correttezza deve essere tecnico/formale, intesa come assenza di errori nel linguaggio; ma è anche correttezza sostanziale, intesa come rispondenza del linguaggio alle regole date da chi decide a chi scrive. Chi conosce il linguaggio è necessario per scrivere le regole secondo quel linguaggio, ma anche per verificarle ex post: a chi conosce il linguaggio deve rivolgersi il Giudice in Tribunale, ma anche il committente che commissiona la scrittura in un linguaggio che gli è sconosciuto. 

Quarto punto, il linguaggio è sì incomprensibile ai più, ma questa incomprensibilità non può significare una sottrazione dalla responsabilità delle scelte che quel linguaggio ignoto è chiamato ad esprimere. La scelta rimane dell’essere umano (almeno per ora…) e specificamente dell’essere umano cui essa compete secondo i canoni consueti. Quel che cambia è il momento in cui la scelta viene a concretizzarsi ed a manifestarsi, e il modo in cui ciò avviene; quel che cambia è il momento che va investigato per verificare quella scelta. Questo momento è quello in cui si concretizza il rapporto tra chi sceglie, e chi scrive; è il momento in cui si forniscono gli input, destinati a divenire output.

Per il momento, l’essere umano continua ad avere il ruolo centrale; cambia il numero dei soggetti interessati, la qualifica di questi soggetti, la loro funzione; ma sempre di esseri umani si discute. Non sembra ancora arrivato il momento della responsabilità della macchina. Almeno per ora.

 

1. Purtroppo, nella fattispecie specifica un sindacato giurisdizionale sull’algoritmo non c’è. La sentenza infatti non è arrivata fino a questo punto, fermandosi a dichiarare la illegittimità del procedimento e dei provvedimenti impugnati per la “impossibilità di comprendere le modalità con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili”. Dopodichè, la assegnazione ai ricorrenti di un diverso posto è stata decisa dal Ministero, su ordine del Giudice, “al di là di automatismi informatici”, individuando (ad opera di un essere umano) “sedi disponibili in loco più coerenti con il loro profilo lavorativo e le loro richieste”.

Innovation Manager e voucher per l’innovazione: istruzioni per l’uso (parte quarta)

È in pieno svolgimento l’iter disegnato dal Mise per arrivare ad ottenere, quando la procedura si concluderà, il pagamento del Voucher per le spese di “consulenza specialistica” rese dai Manager iscritti nell’elenco Mise.

Ma che natura ha la prestazione di consulenza dell’Innovation Manager?

 

La Consulenza finanziata dal Voucher è una prestazione personale

È la legge (comma 228 dell’art. 1 della Legge n. 145/2018) a qualificare il voucher come un contributo a fondo perduto “per l’acquisto di prestazioni consulenziali di natura specialistica”; questa prestazione consulenziale, come precisa l’art. 3 del Decreto MISE 7.5.2019, è resa da “un manager dell’innovazione qualificato”
Si tratta di una prestazione personale, riconducibile ad una persona fisica ben individuata.
Quindi, l’impresa beneficiaria può sottoscrivere il contratto di consulenza specialistica anche con una società di consulenza (e soggetti equiparati: centri di trasferimento tecnologico, ecc.): ma questo non fa venire meno la natura personale della prestazione.
La definizione di “manager qualificato”, contenuta nei Decreti Direttoriali 29.7.2019 e 25.9.2019, è chiarissima: persona fisica in possesso dei requisiti…, abilitato, mediante iscrizione all’apposito elenco Mise, allo svolgimento degli incarichi manageriali oggetto del contributo”.
La definizione di “società di consulenza” è altrettanto chiara: “società operante nei settori della consulenza…ovvero centro di trasferimento tecnologico…abilitati, mediante iscrizione all’apposito elenco Mise, allo svolgimento degli incarichi manageriali…attraverso l’indicazione…di manager qualificati”.
Nella domanda di iscrizione all’elenco Mise il manager deve indicare se opera “autonomamente ovvero attraverso una società di consulenza”; la società a sua volta deve, nella propria istanza di iscrizione, “confermare la dichiarazione resa dal manager”. Quindi, perché una prestazione specialistica sia pattuita dall’impresa con una società di consulenza, questa deve sì essere iscritta nell’elenco Mise, ma deve anche avere indicato espressamente (in numero massimo di dieci) i manager qualificati che svolgeranno la prestazione; questi manager, a loro volta, devono avere già presentato la propria domanda personale di iscrizione con cui dichiarano di operare tramite la società (e la conferma resa dalla società è condizione per poter considerare perfezionata la domanda personale del manager: cfr. FAQ del Mise).
È l’indicazione del nominativo del manager, anzi di un manager che già a sua volta si sia iscritto nell’elenco Mise, il requisito che consente alla società di consulenza di entrare nell’elenco Mise e – quindi – di stipulare contratti di Innovation Management con l’impresa.
Conferma della natura personale della prestazione si ha nel fatto che anche il legale rappresentante di una società di consulenza può presentare domanda di iscrizione, dichiarando che opererà attraverso la società; ma lo può fare soltanto a condizione di possedere “in proprio” i requisiti richiesti al manager (cfr. FAQ del Mise).

 

La Consulenza finanziata dal Voucher è una prestazione riservata a soggetti abilitati
La prestazione non può essere resa da una persona fisica qualsiasi: deve trattarsi di un soggetto abilitato, e l’abilitazione è data dalla iscrizione nell’elenco Mise.
Si tratta dunque di una prestazione consulenziale riservata, nel senso che può essere svolta (ai fini del riconoscimento del contributo) soltanto da una categoria ristretta di soggetti: gli iscritti all’elenco Mise.
L’intero sistema disegnato dal legislatore e dal Mise ruota intorno all’elenco dei manager ed alla iscrizione in esso; la definizione stessa di manager “qualificato” o “esperto” enfatizza da un lato il fatto che deve trattarsi di “persona fisica in possesso dei requisiti”; dall’altro lato il fatto che deve trattarsi di un soggetto “abilitato mediante iscrizione all’apposito elenco Mise”.
Non è sufficiente il possesso dei requisiti, né un livello per quanto eccellente di competenza ed esperienza sui temi dell’innovazione: è necessaria la formale abilitazione che deriva dall’iscrizione nell’elenco.
Per consentire anche a chi non è già iscritto un futuro accesso, l’art. 4 del D.D. 29 luglio 2019 prevede che “il Ministero in considerazione delle esigenze connesse all’attuazione dello strumento agevolativo può provvedere all’aggiornamento o alla riapertura ciclica dell’elenco Mise”.

 

L’Innovation Manager è un consulente specialistico: di quale specializzazione si tratta?

Le prestazioni finanziate sono “finalizzate a sostenere i processi di trasformazione tecnologica e digitale attraverso le tecnologie abilitanti previste dal Piano nazionale impresa 4.0 e di ammodernamento degli assetti gestionali e organizzativi dell’impresa, compreso l’accesso ai mercati finanziari e dei capitali”. Questa definizione della legge è poi dettagliata, quanto agli specifici ambiti di competenza (big data, cloud computing, cyber security, ecc.) nell’art. 3 del Decreto Mise 7.5.2019.
L’Innovation Manager, dunque, è uno specialista dell’innovazione; ma lo è nel senso e nei limiti tracciati dal legislatore, che dà alla figura un perimetro normativo ben definito.
Innanzitutto, viene delineato un limite “oggettivo” dello specialista in innovazione: è il legislatore a stabilire quali sono le attività considerate “innovazione”, e lo fa sia in positivo, dicendo quali sono queste attività, sia in negativo, dicendo quali invece non lo sono.
In positivo, sono le attività comprese nei due grandi gruppi della trasformazione tecnologica e digitale  e dell’ammodernamento degli assetti gestionali e organizzativi; in negativo, sono le “ordinarie attività amministrative aziendali o commerciali, quali, a titolo esemplificativo, i servizi di consulenza in materia fiscale, contabile, legale, o di mera promozione commerciale o pubblicitaria” (attività queste le cui spese non sono ammissibili a contributo).
La specializzazione dell’Innovation Manager si caratterizza poi per un limite anche “soggettivo”, strettamente legato alla persona dell’esperto:  il manager non è qualificato per tutti gli ambiti della “innovazione” elencati dalla norma, ma solo per quelli che gli sono propri, e cioè quelli che ha indicato (documentando i requisiti) nella domanda di iscrizione all’elenco Mise.
Il Manager, insomma, è abilitato per gli ambiti, e solo per gli ambiti, per i quali si è dichiarato (dimostrato) specialista: e questa specializzazione, che costituisce un vero e proprio limite alla abilitazione del manager, assume rilevanza centrale, perché la spesa per il consulente è ammissibile a contributo soltanto ove sia riferibile a prestazioni “coerenti con le specializzazioni dichiarate dal manager qualificato ai fini dell’iscrizione nell’elenco Mise” (art. 6 comma 1 lett. d Decreto Direttoriale 25.9.2019).

 

Una specializzazione/abilitazione che vale ai (soli) fini dell’ammissione al voucher

L’art. 4, comma 3 del D.D. 29 luglio 2019 traccia in maniera perentoria il confine della specializzazione/abilitazione dell’Innovation Manager: “L’elenco Mise si intende valido ai fini delle agevolazioni di cui al decreto e non rappresenta, per i soggetti ivi iscritti, titolo qualificante per finalità estranee a quelle previste dal decreto medesimo”.
Non esiste una nozione “universale” di innovazione, o  di specialista in innovazione; non esiste nemmeno una “riserva” assoluta degli Innovation Manager sui temi dell’innovazione complessivamente e generalmente intesa.
Chi vanta competenza ed esperienza qualificata negli ambiti dell’innovazione, intesa qui volutamente nella sua accezione più ampia, non ha bisogno di essere iscritto nell’elenco Mise per continuare a svolgere la propria attività; chi ha bisogno di prestazioni connesse all’innovazione  non è tenuto a rivolgersi necessariamente ed esclusivamente a soggetti iscritti nell’elenco Mise.
Questo potrebbe significare che la figura del “manager qualificato” è destinata a ballare una sola stagione, quella dei Voucher già finanziati; e che l’elenco Mise esaurirà il suo scopo e la sua stessa esistenza con l’esaurimento dei fondi ad esso destinati.
Potrebbe invece accadere che lo strumento sia confermato per il futuro; oppure ancora, in una prospettiva più generale, potrebbe accadere che il legislatore decida di non lasciar morire l’articolato sistema che ha creato, e che individui nel “manager qualificato iscritto nell’elenco Mise” il primo nucleo da cui muovere per disegnare una figura professionale nuova e ancora tutta da scrivere, un vero e proprio “specialista dell’innovazione” cui riservare taluni ambiti di azione.
Il linguaggio del sito Mise, che definisce l’elenco Mise di oramai prossima pubblicazione come una “vetrina pubblica delle competenze”, offre più di una suggestione in questo senso.
Rimane da decidere, se la innovazione sia materia che richiede o giustifica, di per sé, una riserva di abilitazione che vada oltre la disciplina esistente delle competenze professionali (e forse, prima ancora, se la innovazione sia una nozione che si può ingabbiare dentro confini definiti).

 

Innovation Manager e voucher per l’innovazione: istruzioni per l’uso (parte terza)

Proseguiamo il percorso di approfondimento sugli Innovation Manager esaminando, in questa terza parte, le domande di accesso al voucher per l’acquisto di consulenze specialistiche in materia di trasformazione tecnologica e digitale a favore delle PMI e delle reti, e le procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni.
Di tutto questo si occupa l’ultimo Decreto Direttoriale Mise, emesso il 25 settembre 2019 e che si applica con riferimento alle risorse finanziarie stanziate per le annualità 2019 e 2020 pari a cinquanta milioni di euro, mentre i restanti venticinque milioni stanziati dalla legge n. 145/2018 saranno regolati con un decreto successivo.

 

Quali sono i tempi della procedura, dalla domanda alla erogazione del contributo?

Il Decreto 25 settembre 2019 disegna un percorso di agevolazione scandito secondo passaggi e tempistiche ben delineati:

  • verifica preliminare per l’accesso alla procedura informaticadal 31 ottobre 2019: il soggetto proponente (PMI o rete) verifica il possesso dei requisiti tecnici
  • compilazione della domanda di accesso alle agevolazionidal 7 novembre al 26 novembre 2019: il soggetto proponente accede alla procedura, immette i dati, genera la domanda e appone la firma digitale, carica la domanda e riceve il “codice di predisposizione domanda”
  • invio della domanda di accesso alle agevolazionidalle ore 10.00 del 3 dicembre 2019 e fino alla chiusura dello sportello che sarà fissata dal Mise: il soggetto proponente immette l’identificativo dell’istanza e il “codice”, “ai fini del formale invio della domanda di agevolazione”, e riceve una attestazione di avvenuta presentazione dell’istanza da parte della procedura informatica
  • verifica della domanda da parte del Mise e, in caso di accoglimento, inserimento in un provvedimento “cumulativo” di concessione delle agevolazioni pubblicato nel sito web del Ministero – entro 90 giorni dalla chiusura dello sportello: il soggetto proponente diventa soggetto beneficiario
  • (previa sottoscrizione del contratto di consulenza specialistica tra soggetto beneficiario e manager qualificato) svolgimento delle attività e pagamento del consulentedai 9 ai 15 mesi: sono la durata minima e quella massima del contratto di consulenza;
  • presentazione della richiesta di erogazione della prima quota di agevolazione pari al 50% della somma concessa – dopo l’esecuzione di almeno il 25% del contratto e il pagamento delle relative spese: la richiesta deve essere preceduta da emissione di fattura del consulente, pagamento mediante bonifico con causale specifica, liberatoria del consulente
  • pagamento della prima quota da parte del Mise, previa verifica delle condizioni per l’erogazione – entro novanta giorni dalla richiesta di erogazione
  • presentazione della richiesta di erogazione del saldo della somma concessadopo la conclusione delle attività e il pagamento delle relative spese: la richiesta deve essere preceduta da emissione di fattura del consulente, pagamento mediante bonifico con causale specifica, liberatoria del consulente, redazione di relazione tecnica sulle attività e i risultati del percorso di innovazione realizzato
  • pagamento del saldo da parte del Mise con provvedimento di assegnazione definitiva delle agevolazioni, previa verifica delle condizioni per l’erogazione – entro novanta giorni dalla richiesta di erogazione del saldo
  • svolgimento di controlli sui progetti realizzati per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rilasciate in sede di richiesta di erogazione ed eventuale revoca in caso di esito negativo dei controllisenza termine predeterminato.

 

Quali sono gli aspetti più importanti cui fare attenzione?

Il quadro delineato dai Decreti è rigoroso sia sul piano formale/procedimentale, sia dal punto di vista sostanziale.
Sul piano formale/procedimentale, occorre ricordare che:

  • l’intera procedura deve essere gestita dalle PMI e dalle reti proponenti attraverso la procedura informatica accessibile nell’apposita sezione “Voucher per consulenza in innovazione” del sito web del Mise, che prevede identificazione e autenticazione tramite la Carta Nazionale dei Servizi, ovvero accreditamento preventivo e previa verifica dei poteri di firma in capo all’Organo comune ovvero al legale rappresentante per le reti senza soggettività giuridica;
  • qualsiasi domanda presentata attraverso canali diversi sarà considerata irricevibile;
  • l’incompletezza documentale è causa di inammissibilità della domanda;
  • tutti gli atti (domanda di agevolazione, richiesta di erogazione delle somme riconosciute, liberatoria del soggetto percipiente, relazione tecnica finale) devono essere redatti utilizzando gli schemi da allegati al Decreto e fornendo tutti i documenti ivi elencati;
  • i pagamenti del manager devono essere eseguiti esclusivamente tramite bonifico bancario con causale specifica comprensiva dei dati identificativi del progetto.

Sul piano sostanziale, la procedura è altrettanto rigorosa, e sono numerosi i profili cui fare attenzione per non pregiudicare l’esito positivo della domanda, come evidenzia il riepilogo sintetico dei requisiti da indicare e documentare:

ai fini della domanda di agevolazione:

  • i requisiti del soggetto proponente (inclusa la regolarità contributiva e l’assenza di inadempimenti di natura tributaria);
  • i requisiti dell’esperto qualificato (cioè l’appartenenza all’elenco Mise), che non può essere selezionato se non da un unico soggetto proponente; l’eventuale indicazione in più domande rende dunque tali domande inammissibili;
  • la esistenza di una offerta digitalmente sottoscritta del manager o della società di consulenza, identificativa della prestazione manageriale nei suoi elementi costitutivi (oggetto, costo, durata ecc.); il progetto dedotto nel contratto deve essere coerente con le specializzazioni dichiarate dal manager ai fini della iscrizione nell’elenco Mise;

ai fini della domanda di erogazione della prima quota di agevolazione:

  • la sottoscrizione di un contratto di consulenza specialistica con i requisiti previsti per l’agevolazione;
  • la realizzazione di almeno il 25% delle attività previste dal contratto; il contratto deve consentire la quantificazione dell’avanzamento
  • il pagamento delle relative spese documentato da estratto del conto corrente con liberatoria del ricevente;

ai fini della domanda di erogazione del saldo:

  • oltre ai requisiti richiesti per la prima quota, la presentazione di una relazione tecnica sulle attività e sui risultati del progetto di innovazione, eventualmente corredata da documentazione e materiali inerenti tali attività.

 

Qual è il criterio di accoglimento delle domande?

Il meccanismo di accoglimento delle domande soggiace ad un primo limite di natura sostanziale che è quello “della dotazione finanziaria” disponibile (25 milioni per ciascuno degli anni 2019 e 2020), calcolato applicando peraltro dei criteri di riserva secondo cui una quota pari al 25 per cento è destinata alle imprese di micro e piccola dimensione e alle reti, ed una quota pari al 5 per cento è destinata alle PMI che siano in possesso del rating di legalità.
Il secondo limite del meccanismo di agevolazione è di natura temporale ed è legato ai tempi della domanda: le domande infatti sono ammesse all’istruttoria “sulla base dell’ordine cronologico di presentazione”, e quelle presentate “nelle more della chiusura dello sportello”, ma che non trovano copertura finanziaria, “si considerano decadute” (il che dovrebbe significare che non potranno valere sull’eventuale futura agevolazione per l’anno 2021).

 

Quando va sottoscritto il contratto di consulenza tra PMI/rete e Innovation Manager?

La scansione temporale prevista dal Decreto incide in maniera diretta anche sul momento di sottoscrizione del contratto di consulenza specialistica tra PMI/rete e Innovation Manager: il nominativo del manager qualificato, infatti, deve essere già indicato nella domanda di accesso al contributo (facendo attenzione a che lo stesso nominativo non venga selezionato anche da altri soggetti proponenti), ma il contratto (come già prevedeva l’art. 3 comma 6 del Decreto Ministeriale del 7 maggio 2019) deve essere necessariamente sottoscritto soltanto “successivamente alla data di presentazione della domanda di ammissione al contributo”; è stabilito anche un termine finale entro il quale il contratto deve essere stipulato, e cioè non oltre 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di concessione delle agevolazioni sul sito web del Mise.

Innovation Manager e voucher per l’innovazione: istruzioni per l’uso (parte seconda)

Proseguiamo il nostro percorso di approfondimento sugli Innovation Manager.
Ci occupiamo questa volta dei requisiti necessari per iscriversi nell’Elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza del Mise; come si ricorderà, l’iscrizione in questo elenco è condizione necessaria perché le imprese possano beneficiare del voucher a pagamento del compenso per i contratti di consulenza specialistica.

Quali sono i requisiti per le persone fisiche?
Se si tratta di persone fisiche, i requisiti per presentare domanda di iscrizione all’Elenco dei manager dell’innovazione si possono dividere in tre categorie.
La prima ipotesi è di essere già accreditati negli albi o elenchi istituiti presso Unioncamere, presso associazioni di rappresentanza dei manager o presso le organizzazioni partecipate pariteticamente da queste ultime e da associazioni di rappresentanza datoriali, o ancora negli elenchi dei manager dell’innovazione istituiti presso le regioni ai fini dell’erogazione di contributi regionali o comunitari con finalità analoghe a quelle previste dal Decreto Mise del 7 maggio 2019.
Il Regolamento per l’iscrizione all’Elenco dei Manager dell’innovazione di Unioncamere, ad esempio, prevede un sistema a punti diviso tra punteggio per “Conoscenza e Formazione” (titolo di studio, iscrizione ad albi, certificazioni professionali) e punteggio per “Esperienza lavorativa” (incarichi manageriali in innovazione, ma anche in materie diverse; esperienza specifica in Tecnologie 4.0); per incarichi manageriali si intendono contratti di lavoro, ma anche di consulenza su lettera di incarico, come il MISE ha chiarito.
La seconda ipotesi è il possesso di un titolo di studio, da solo se si tratta di dottorato di ricerca, oppure in combinazione con il possesso di esperienza professionale sotto forma di “incarichi documentabili presso imprese” in ambiti di innovazione; la durata dell’esperienza professionale è inversamente professionale al livello del titolo di studio (un anno per un master di secondo livello, tre per la laurea magistrale).
La terza ipotesi si basa sulla sola esperienza lavorativa, e richiede che il soggetto abbiano svolto incarichi documentabili presso imprese per almeno sette anni.

Quali sono i requisiti per le società di consulenza?
Possono presentare domanda di iscrizione all’Elenco dei manager dell’innovazione anche le società operanti nei settori di consulenza (sulla base delle informazioni desumibili dall’oggetto sociale e in relazione alle attività dichiarate al Registro imprese, come precisato dal MISE) che, al momento della presentazione della domanda, siano in possesso dei seguenti requisiti:

  1.  abbiano sede legale e/o unità locale attiva sul territorio nazionale e risultino iscritte al Registro delle imprese della Camera di commercio territorialmente competente;
  2. siano costituite in forma di società di capitali;
  3. non siano sottoposte a procedura concorsuale e non si trovino in stato di fallimento, di liquidazione anche volontaria, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o di qualsiasi altra situazione equivalente secondo la normativa vigente;
  4. non abbiano subito condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna o sentenza di applicazione della pena su richiesta per i reati indicati nell’articolo 80 del Codice dei Contratti Pubblici;
  5. abbiano eseguito progetti di consulenza o formazione in una o più aree di innovazione e siano costituite da almeno 24 mesi, oppure siano accreditate negli albi o elenchi dei consulenti in innovazione istituiti presso le associazioni di rappresentanza dei manager o presso le organizzazioni partecipate pariteticamente da queste ultime e da associazioni di rappresentanza datoriali, ovvero presso regioni o le provincie autonome ai fini dell’erogazione di contributi regionali o comunitari aventi finalità analoghe a quelle previste dal Decreto Mise del 7 maggio 2019.
    E’ importante sottolineare che le società sono tenute ad indicare i nominativi dei manager che svolgeranno gli incarichi, ed i manager a loro volta devono possedere i requisiti previsti.

Chi può ancora presentare domanda di iscrizione all’Elenco?
Possono presentare domanda inoltre:

  1.  i centri di trasferimento tecnologico in ambito industria 4.0 ovvero i centri di competenza ad alta specializzazione;
  2.  gli incubatori certificati di start-up innovative, iscritti alla sezione speciale del Registro delle Imprese.
    Anche questi soggetti devono indicare i manager in possesso dei requisiti.

Quanti manager possono indicare le società?
Le società operanti nei settori di consulenza, così come i centri di competenza e gli incubatori, possono indicare al massimo dieci nominativi di manager destinati allo svolgimento degli incarichi di consulenza specialistica. Secondo quanto chiarito dal MISE, anche il legale rappresentante della società di consulenza può rientrare nell’elenco ma solo se possiede personalmente i requisiti ; la prestazione di consulenza specialistica, in altre parole, è consulenza della persona fisica ed è riservata ai soggetti “abilitati”.

Quanti incarichi possono assumere gli Innovation Manager iscritti nell’elenco?
Una volta iscritto nell’elenco, ogni manager (sia che risulti iscritto personalmente, sia che venga indicato da una società) può stipulare, nell’arco dello stesso anno solare, un solo contratto di consulenza di cui al decreto.