Il DPCM 11 marzo 2020 conferma all’art. 1, comma primo, numeri da 6 a 10, il ricorso alla “modalità di lavoro agile” come misura di contenimento del contagio; non viene però soppresso l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020, le cui misure vengono private di efficacia soltanto “ove incompatibili”.

Di fatto, lo Smart Working si stava già rivelando lo strumento maggiormente utilizzato dai datori di lavoro per fare fronte all’emergenza Coronavirus: a tale diffuso impiego sicuramente concorrevano le agevolazioni date fin dai DPCM di febbraio rispetto alla modalità tipica di lavoro agile prevista dalla Legge n. 81/17.

Le semplificazioni previste erano due e sono note: la prima consiste nella applicabilità dello strumento “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”; la seconda consiste nella possibilità di assolvere gli “obblighi di informativa” sui rischi generali e specifici connessi a questa particolare modalità lavorativa “in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL”.

Vi era poi un terzo punto che contraddistingue la fattispecie, e cioè il fatto che è prevista per tali condizioni semplificate una finestra temporale ben precisa, vale a dire  “per la durata dello stato di emergenza” e quindi per sei mesi dal 31 gennaio 2020 (durata sancita dalla Delibera del Consiglio dei Ministri di pari data).

Il DPCM 11 marzo 2020 modifica in parte il quadro; vediamo in quali punti, e vediamo se ne altera i presupposti di fondo.

Innanzitutto, la nuova disposizione detta discipline diverse per le pubbliche amministrazioni (art. 1 n. 6) e per le attività produttive e professionali (art. 1 n. 7-10).

Alle pubbliche amministrazioni si prescrive:

• che venga assicurato “lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile”;
• questo “anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi”; 
• inoltre, le p.a. “individuano le attività indifferibili da rendere in presenza”.

Per le attività produttive e professionali, invece, non vi sono prescrizioni, perché la norma “raccomanda”;  il che lascia aperti al datore di lavoro gli spazi di esercizio della propria autonomia imprenditoriale, purtuttavia da contemperare con le indicazioni del Governo che sono, con l’ultimo DPCM, alquanto stringenti.

Tali indicazioni sono nel senso di:

• fare “il massimo utilizzo” del lavoro agile per le attività che “possono” essere svolte a domicilio o con modalità a distanza, e comunque per tutte le attività non sospese;
• incentivare ferie e congedi;
• sospendere le attività dei reparti non indispensabili;
• assumere protocolli di sicurezza anti-contagio, con la distanza interpersonale di un metro come misura principale e, ma solo come scelta subordinata, con la adozione di d.p.i.;
• incentivare operazioni di sanificazione;
• limitare al massimo spostamenti all’interno dei siti e contingentare gli accessi agli spazi comuni (per le attività produttive).

Specificamente per le attività produttive, “si favoriscono intese” tra le organizzazioni datoriali e sindacali.

Largo allo Smart Working, dunque?

Sì, ma con alcune precisazioni, dai numerosi effetti pratici.

La prima cosa da sottolineare, la più importante, è che non si tratta di applicazione dello Smart Working tradizionalmente inteso, così come disciplinato dalla Legge n. 81/17: si tratta di una fattispecie del tutto peculiare, che potremo chiamare “Smart Working per Coronavirus”,  la quale ha una disciplina giuridica sua propria con condizioni sue proprie e adempimenti suoi propri.

Questa disciplina risulta attualmente costituita dalla combinazione di due disposizioni: una è l’art. 1 nn. 6-10 del DPCM 11 marzo 2020; l’altra è l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020, che rimane a nostro avviso efficace  in quanto compatibile con la più recente disposizione.  

La seconda cosa da sottolineare è che, all’interno di questa nuova fattispecie di lavoro agile, l’ultimo DPCM ha creato due percorsi diversi e distinti tra pubbliche amministrazioni ed attività private; di queste differenze occorre dare conto nel seguito della trattazione.

La terza cosa da sottolineare, di rilievo squisitamente pratico, è che, per porre in modalità agile i lavoratori secondo il DPCM 11 marzo 2020, non è possibile utilizzare tout court i testi e i modelli che nel tempo erano stati  predisposti per lo Smart Working “normale”; è vero che le semplificazioni introdotte dai DPCM rendono il ricorso all’istituto più accessibile, ma è anche vero che lo fanno “trasformandolo” in qualcosa di diverso, e quindi occorre modulare lo strumento alle specifiche condizioni che gli sono proprie.

Vediamo dunque quali differenze, anche nella gestione formale, contraddistinguono lo “Smart Working per Coronavirus”.

1. Lavoro agile, o “lavoro a casa”? Smart Working,  o Home Working?

Il primo tema da affrontare riguarda il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa agile “per Coronavirus”. 

Come noto, secondo la legge n. 81/17 “la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno”  e l’accordo individuale disciplina proprio “l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”, la quale si contraddistingue per essere svolta “senza precisi vincoli di luogo di lavoro” e “senza una postazione fissa”: non si tratta dunque né di lavoro a domicilio, né di telelavoro o lavoro a distanza, ma di prestazione in un luogo che viene “scelto” dal lavoratore  a seconda delle sue esigenze personali.

I DPCM sul Coronavirus non facevano cenno al luogo; il DPCM 11 marzo 2020 lo fa indirettamente, raccomandando l’utilizzo della modalità agile “per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”.

La domanda è: il lavoratore agile “per Coronavirus” è libero di svolgere la propria prestazione dove vuole, o esistono dei vincoli? E come deve essere gestito questo aspetto nel provvedimento del datore di lavoro che dispone la modalità agile?

A nostro avviso, per trovare la risposta si deve partire da un dato di fatto indiscutibile, e cioè che il lavoro agile è stato agevolato dal Governo in funzione di un presupposto ben preciso, e cioè la esistenza di un rischio di contagio, e con una finalità ben precisa, e cioè la introduzione di misure volte a favorire il contenimento del contagio.

Non si tratta soltanto di evidenza intuitiva, ma anche di precisi dati normativi in questo senso.

Mentre il primo D.L. n. 6/2020 – che dà la cornice legislativa primaria ai successivi DPCM – non menzionava il lavoro agile, il D.L. n.9/2020 sancisce lo scopo di agevolare il lavoro agile “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica”. 

Anche il DPCM 11 marzo 2020 include il lavoro agile tra le misure adottate “allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19”.

Inoltre, se si guarda al crescendo dei successivi DPCM, l’accesso al lavoro agile “semplificato” è stato previsto dapprima (DPCM 23 febbraio) “nell’ambito di aree considerate a rischio”; poi (DPCM 25 febbraio 2020) per i “datori di lavoro aventi sede legale o operativa”  in Veneto e altre Regioni interessate nonché “per i lavoratori ivi residenti o domiciliati” che lavoravano “fuori da tali territori”; infine (DPCM 1 marzo 2020) è stato esteso “sull’intero territorio nazionale”.

Non solo la dimensione territoriale, ma anche la durata della applicabilità delle misure di semplificazione ha seguito l’estendersi del rischio di contagio e della necessità  di contenimento; dapprima previsto in via provvisoria fino al 15 marzo 2020, l’istituto è stato esteso infine all’intera durata dello stato di emergenza.

Non vi sono dubbi dunque sul fatto che per il Governo lo Smart Working è una misura di prevenzione,  nella misura in cui consente di limitare la presenza di persone nei luoghi di lavoro; non vi sono dubbi che è stato semplificato per questo motivo.

Ma si tratta del lavoro agile di cui alla legge n. 81/2017, o di una forma tutta peculiare di lavoro agile che alla fine configura una fattispecie di “lavoro a casa”?

Con i primi DPCM di febbraio, il silenzio sul luogo di prestazione poteva forse essere inteso come volontà “soltanto” di evitare la presenza nei luoghi di lavoro di tutto il personale che poteva stare altrove (in altre parole: meglio le persone in giro, piuttosto che le persone assieme in azienda); ma oggi una tale lettura non è più possibile: il motto “IO RESTO A CASA” vale per il  cittadino, ma vale anche per lo Smart Worker. Del resto, uno Smart Worker non potrebbe giustificare uno spostamento personale con le “comprovate esigenze lavorative”, perché non vi è un luogo nel quale egli “deve” recarsi.

Appare dunque ragionevole ritenere che lo “Smart Working per Coronavirus” è in realtà un “Home Working”. 

Non di “lavoro agile” si tratta; bensì di “lavoro a casa”.

Non pare davvero possibile arrivare a conclusioni diverse leggendo l’art. 1 n. 7) lettera a) del DPCM 11 marzo 2020, che parla di lavoro “al proprio domicilio o in  modalità a distanza”; non pare infatti ragionevole pensare, che il Governo abbia da un lato adottato misure che limitano fortemente la libertà di  movimento delle persone al fine di farle rimanere a casa, e poi abbia aperto le porte ad un lavoro agile svolto ovunque. Appare più logico ritenere (salvo voler pensare ad una semplice imperfezione di scrittura) che si sia voluto consentire di individuare come luogo di svolgimento del lavoro agile non “il proprio domicilio”, bensì un altro luogo individuato dal lavoratore; ma sempre di luogo unico e fisso deve a nostro avviso trattarsi, e comunque sicuramente non può essere il “non luogo” che contraddistingue tipicamente il lavoro agile.

Come impatta questa conclusione sul contenuto dei provvedimenti, con i quali il datore di lavoro dà attuazione alla misura?

Il datore di lavoro potrebbe lapidariamente sancire nel provvedimento, con il quale assegna al lavoratore la modalità “agile”, che la prestazione deve essere svolta esclusivamente presso l’abitazione. 

Questo probabilmente supporterebbe anche l’esercizio, da parte del datore di lavoro, dei propri poteri, quello direttivo, ma anche ed ancor più quelli di controllo e disciplinare:  giacchè questi aspetti, tipicamente oggetto nella Legge n. 81/17 dell’accordo tra le parti, sono stati tutti tendenzialmente rimossi in questa fase emergenziale di riorganizzazione del lavoro, in cui l’accordo non c’è; ma certo non vanno dimenticati in una prospettiva generale.

In alternativa, il datore di lavoro potrebbe anche disporre il lavoro agile senza specificare nulla circa il luogo: interviene in questo caso, a definire il perimetro degli spostamenti del lavoratore, il contenuto integrativo dei DPCM con le misure di contenimento.

Quale che sia la soluzione prescelta, quello che appare superato sono – perché tecnicamente inapplicabili – i modelli-tipo di regolamentazione del lavoro agile in uso in questi anni, i quali alla voce “luogo di svolgimento della prestazione” fanno riferimento indistinto a “qualsiasi luogo” “altro luogo diverso dalla abitazione”, o simili espressioni.

Questa conclusione consente tra l’altro di chiarire alcuni equivoci sorti in passato, e che in qualche misura si sentono riproposti in queste ore, circa il contenuto degli obblighi delle parti del rapporto ai fini della sicurezza del lavoratore.

Per il lavoratore agile “normale” la prestazione fuori dell’azienda si svolge in un non-luogo: il luogo della prestazione, quando il lavoratore agile non è in azienda, viene individuato soltanto in negativo, per quello che non è (non è all’interno, non è in un posto fisso). 

E’ nell’essenza stessa del lavoro agile, come prefigurato dalla Legge n. 81/17, che il luogo in cui svolgere la propria attività (il luogo di lavoro) venga scelto dal lavoratore, e che possa essere scelto di volta in volta, anche giorno per giorno, anche in luoghi diversi nello stesso giorno .

Ciò non soltanto esclude che vi sia la “disponibilità giuridica” del luogo di lavoro in capo al datore di lavoro, ma fa venir meno perfino la nozione stessa di “luogo” di lavoro: luogo di lavoro è ovunque il lavoratore voglia che lo sia. 

Ma se è così, è da escludere che facciano capo al datore di lavoro, e che vadano fatti oggetto di valutazione dei rischi e di informativa, i rischi e le misure di prevenzione legati a specifici luoghi, abitazione del lavoratore compresa, alle condizioni degli impianti, alla adeguatezza dei locali, alle condizioni igienico-sanitarie, e così via.

Attribuire al datore di lavoro l’obbligo di accertare preventivamente la rispondenza del luogo in cui il lavoratore agile si muove, costituisce con tutta evidenza una contraddizione in termini.

Ebbene, se questo obbligo il datore di lavoro non ce l’ha per un lavoratore agile “normale”, per il fatto che non sa dove il lavoratore lavorerà, ebbene non ce l’ha neppure per lo “Smart Worker da Coronavirus” che lavora a casa: e l’obbligo non ce l’ha non solo perché si tratta di luogo del quale egli non può disporre, ma anche per l’ulteriore motivo, che non si tratta di un luogo di lavoro che il datore di lavoro può in qualche misura “scegliere”, “valutare”, dando o meno il suo consenso a che la prestazione si svolga proprio lì: il luogo di lavoro “abitazione” è, per lo “Smart Worker per Coronavirus”, un luogo di lavoro necessario.

Di nuovo risalta in tutta la sua rilevanza la natura emergenziale dello strumento: con quanto ne deriva, come tra poco si dirà, anche in relazione all’obbligo di informativa.

2. L’assenza degli accordi individuali.

L’accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore agile, secondo l’art. 2 della Legge n. 81/17, ha una valenza contrattuale (si tratta di una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato”, e come tale richiede la volontà di entrambi i contraenti), una valenza formale (la forma scritta serve ai fini “della regolarità amministrativa e della prova”), infine una valenza sostanziale rispetto alla parte caratteristica del rapporto, visto che disciplina “l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”.

In questo senso, l’accordo regola non solo gli strumenti utilizzati dal lavoratore e le misure tecniche ed organizzative necessarie per la disconnessione, ma anche le forme del potere direttivo del datore di lavoro.

La deroga al principio dell’accordo individuale costituisce indubbiamente la misura più dirompente e più importante dello “Smart Working per Coronavirus”. Essa si spiega sia con l’esigenza di rapidità nella adozione della misura, sia con la circostanza che avendo finalità di prevenzione essa è una misura a favore del lavoratore; né la compressione dei diritti appare irragionevole considerato che si tratta di una semplificazione limitata nel tempo e con un termine ultimo ben preciso.

Sancita nel DPCM 8 marzo 2020 come in quelli precedenti, la locuzione “anche in assenza di accordi individuali” non si trova riproposta nel DPCM 11 marzo 2020 per le attività produttive e professionali; per le pubbliche amministrazioni invece il tema è riproposto, ma la formulazione è leggermente diversa: “anche in deroga agli accordi individuali”.

Questo non modifica, a nostro avviso, la regola di fondo che esclude la necessità di accordo individuale.

Una prima ragione è ancora una volta sistematica: sarebbe paradossale, se non addirittura schizofrenico, pensare che proprio il DPCM che più di tutti spinge sul lavoro agile come misura di prevenzione tornasse ad introdurre quell’elemento – l’accordo individuale – che fin da principio tutti i DPCM avevano escluso per esigenze di rapidità e di tutela.

Una seconda ragione è letterale, e deriva dal fatto che il DPCM 11 marzo 2020 non contiene, almeno per le attività produttive e professionali, la disciplina del lavoro agile per Coronavirus, occupandosi piuttosto di definire in quali circostanze al datore di lavoro è raccomandato di farne uso: le regole contrattuali (assenza di accordi individuali, obbligo di informativa) rimangono dunque quelle del DPCM 8 marzo 2020, che sicuramente sono compatibili ed anzi sono un riferimento obbligato.

Diverso è il discorso per le pubbliche amministrazioni, giacchè l’art. 1 n. 6) interviene sulla disciplina: ma a differenza dell’obbligo di informativa, per il quale c’è una novità sostanziale e cioè la deroga all’obbligo, per l’accordo individuale viene ribadito che le p.a. operano “anche in deroga”: il che può essere letto o nel senso che si deroga al principio, e quindi l’assenza di accordo è confermata anche se scritta in altro modo, oppure può essere letto nel senso di consentire la deroga agli accordi individuali che fossero già stati sottoscritti prima dell’emergenza.

Alla fine, non appare possibile avere dubbi sul fatto che l’accordo individuale non è richiesto.

Cosa significa questo per il datore di lavoro? Come va gestita questa circostanza, allorchè si decide di adottare la modalità agile per i lavoratori?

a)

In primo luogo, questo significa che la decisione di assegnare il lavoratore a  modalità di lavoro agile (in realtà: a modalità di lavoro da casa) può essere assunta in via unilaterale dal datore di lavoro e non necessita del consenso del lavoratore.

Naturalmente sono fatti salvi i principi che stanno alla base dell’istituto; non sono dunque in discussione ad esempio  né i trattamenti economico e normativo, né il diritto alla disconnessione.

Anche in questo caso, si tratta di una deroga che impatta fortemente sui tradizionali modelli-tipo.

Se vengono utilizzati i testi predisposti secondo la Legge n. 81/17, si troveranno espressioni come “accordo”, “concordato tra le parti”,  e così via; il che è tecnicamente sbagliato, ma rischia anche di avere conseguenze pratiche inattese.

Ed infatti, se un provvedimento con queste espressioni venisse ora sottoposto alla firma del lavoratore e da questi sottoscritto, ben si potrebbe affermare che siamo di fronte ad un “accordo individuale tra le parti”: circostanza che il DPCM non vieta, nel senso che consente il lavoro agile “anche in assenza degli accordi”, ma certo non li esclude a priori.

In questo caso, potrebbe essere più complicato per il datore di lavoro pretendere di esercitare il potere unilaterale di gestione del lavoro agile, che il DPCM gli attribuisce; sicchè ad esempio potrebbero porsi dei problemi al momento in cui il datore di lavoro decidesse di esercitare il potere – che il DPCM gli dà – di modificare le condizioni del lavoro agile, se la modalità non derivasse da una assegnazione con provvedimento unilaterale, ma da un “accordo”.

b)

Un secondo aspetto di questo potere del datore di lavoro è il seguente: il datore di lavoro ha dei vincoli nell’esercizio del suo potere di decidere la modalità agile, o invece è libero di esercitarla nel pieno della sua autonomia di imprenditore?

Per le pubbliche amministrazioni il DPCM 11 marzo 2020 introduce una indicazione ben precisa: lo svolgimento delle prestazioni in modalità agile deve essere assicurato “in via ordinaria”, e vanno individuate “le attività indifferibili da rendere in presenza”.

Se ne deduce, che il lavoro “in presenza” costituisce eccezione, e tale eccezione richiede una preventiva qualificazione di “indifferibilità” alle attività che vengono escluse dallo Smart Working.

La limitazione al potere decisionale del datore di lavoro è evidente.

Per le attività produttive e professionali, invece, il DPCM 11 marzo 2020 contiene una “raccomandazione” e non detta prescrizioni vincolanti; in pari tempo, il quadro delineato nel DPCM è chiaro nel senso di considerare lo Smart Working non solo come misura prevenzionale, ma anche come misura preferibile ad ogni altra.

Il “massimo utilizzo” è raccomandato per tutte le attività “che possono essere svolte” in modalità agile.

Non viene utilizzato qui il criterio della “indifferibilità”: il discrimine dipende dal fatto, se la modalità agile è “possibile” o meno.

Questo introduce il tema della fattibilità tecnica della misura: ambito nel quale sicuramente è da escludere l’esistenza di un obbligo del datore di lavoro di adottare seduta stante strumenti tecnologici o soluzioni lavorative smart, e che va piuttosto declinato come una raccomandazione a valutare se ci siano le condizioni per tecnologiche ed organizzative per lavorare da casa , ed attuare la modalità agile in massima misura dove queste condizioni esistono.

Nell’ambito di queste indicazioni, rimane in capo al datore di lavoro la decisione se ricorrere al lavoro agile. Non è dunque possibile per il lavoratore pretendere dal datore di lavoro l’applicazione della misura; parimenti ed a contrario, il lavoratore non potrà opporre un diniego al datore di lavoro che decide di applicarla.

Rimane in capo al datore di lavoro anche la decisione su chi assegnare al lavoro a casa e chi invece no.

Ancora, rimane in capo al datore di lavoro la decisione su quanta parte dell’orario di lavoro del lavoratore assegnargli a casa, e quanta tenere in azienda: con la ulteriore annotazione che nella Legge n. 81/17 il lavoro agile deve prevedere comunque almeno una parte di lavoro “all’interno dei locali aziendali”, mentre la natura eccezionale dell’istituto come previsto dai DPCM sembra tale da consentire invece (anche se non obbliga) una prestazione integralmente eseguita da casa.

Naturalmente, è una decisione che il datore di lavoro dovrà prendersi combinando le raccomandazioni sul lavoro agile con le altre che il DPCM 11 marzo 2020 introduce, fermo restando che le attività “in presenza” dovranno essere gestite secondo criteri di tutela dei lavoratori, nella prospettiva di specifici “protocolli anti-contagio” espressamente richiamati dal DPCM medesimo.

3. La durata dello “Smart Working per Coronavirus”.

La Legge n. 81/17 regola la durata del lavoro agile demandandone la disciplina all’accordo individuale, che può scegliere tra applicazione a termine o a tempo indeterminato con diritto di recesso per entrambe le parti.

In mancanza di accordi individuali, come si deve regolare il datore di lavoro quanto alla durata della prestazione in modalità agile?

Secondo il DPCM 8 marzo 2020, che come detto rimane a nostro avviso la norma di riferimento per la disciplina contrattuale di questa specifica forma di lavoro agile, il lavoro agile può essere applicato, con le particolari condizioni semplificate, “per la durata dello stato di emergenza”: quindi, si tratta di strumento applicabile fino alla fine del mese di luglio 2020.

Ne consegue che qualsiasi rapporto che venga assegnato oggi in modalità agile “semplificata” comunque non potrà protrarsi oltre quella data: invero, le circostanze emergenziali appaiono come il presupposto normativo che integra condizione di liceità del rapporto contrattuale.

Alla fine dello stato di emergenza, dunque, il rapporto di lavoro agile – ove fosse all’epoca ancora svolto in modalità Smart – tornerà ad essere sottoposto alle regole generali del singolo contratto individuale di ciascun lavoratore.

Questa conclusione deve ritenersi applicabile sia se il datore di lavoro specifica, nell’atto di assegnazione, che l’assegnazione avrà termine con lo scadere dei sei mesi; sia se il datore di lavoro non specifica nulla, posto che si tratta appunto di condizione normativa.

Semmai, il datore di lavoro potrà valutare di non indicare una data fissa (31 luglio 2020) né un periodo fisso, limitandosi piuttosto a condizionare la durata dello Smart Working alla “durata dello stato di emergenza”: questo da un lato ne comporterebbe la cessazione nella ipotesi – da tutti auspicata – di una dichiarazione anticipata di revoca dello stato di emergenza, mentre dall’altro lato ne comporterebbe un automatico prolungamento in caso di allungamento dello stato di emergenza.

All’interno del periodo generale di ammissibilità dello strumento, si deve ritenere che al datore di lavoro sia attribuito anche il potere di prolungare un rapporto Smart previsto inizialmente per un periodo più breve, o di anticipare la cessazione di un rapporto Smart prima della data indicata nell’atto di assegnazione.

In questo senso depone, infatti, la scelta del Governo di attribuire al datore di lavoro il potere di decidere l’applicazione dello strumento in assenza di accordo.

Un limite temporale specifico esiste invece per le peculiari disposizioni del DPCM 11 marzo 2020, che (art. 3) producono effetto dal 12 marzo 2020 e fino al 25 marzo 2020.

Poiché si tratta di disposizioni che tengono fermo lo strumento in generale, salvo dettarne alcuni limiti transitori, se ne deduce che dopo il 25 marzo 2020 verrà meno l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di disporre la modalità agile di tutte le attività differibili, e verrà meno anche la deroga all’obbligo di informativa; per le attività produttive e professionali, dopo il 25 marzo 2020 verranno meno le raccomandazioni al “maggiore utilizzo possibile” e quindi l’autonomia del datore di lavoro tornerà ad ampliarsi.

4. L’obbligo di informativa sui rischi: il documento INAIL 

Tra i principi della Legge n. 81/17, vi è quello secondo cui (art. 18 co. 2) “il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa” e (art. 22 co. 1) “il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità agile”.

Come noto, la stessa Legge introduce uno strumento finalizzato a tali obiettivi, prevedendo (art. 22 co. 1) che il datore di lavoro “consegna al lavoratore e al RLS, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro”. 

Secondo i principi generali del Decreto 81/08, si deve ritenere che (in condizioni normali) questo adempimento presupponga le attività che gli sono prodromiche: valutazione nel DVR della scelta di ricorrere al lavoro agile (l’art. 29 del Decreto 81 richiede la rielaborazione del DVR “in occasione di modifiche della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori”; l’art. 28 prescrive di valutare i rischi “connessi alla specifica tipologia contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro”); informazione e formazione; adeguamento dei protocolli di sorveglianza sanitaria; e così via.

Ebbene, il DPCM 8 marzo 2020 (come gli altri prima) mostrava di ritenere impossibili tali incombenti in situazione di emergenza, e faceva di conseguenza una scelta ben precisa: veniva menzionato solo l’obbligo di informativa, che restava confermato, ma ne veniva semplificato l’adempimento, non solo ammettendone l’esecuzione “in via telematica”, ma anche e soprattutto rimandando alla documentazione disponibile sul sito INAIL.

Per le attività produttive e professionali, questa disciplina è confermata, perché il DPCM 11 marzo 2020 nulla dice al riguardo.

La grande differenza è per le pubbliche amministrazioni, per le quali la modalità agile va adottata, almeno fino al 25 marzo 2020, “anche in deroga agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23” della Legge n.81/17.

Ora, il ricorso al documento INAIL è una deroga alla regola generale, se per rischi generali ai sensi dell’art. 22 intendiamo i rischi tipici generalmente connessi alla esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile (rischi propri e caratteristici, in generale, di tutti i lavoratori agili) mentre per  rischi specifici intendiamo i rischi cui ogni specifico lavoratore agile è esposto in relazione all’attività svolta ed alle specifiche modalità concordate di volta in volta.

Nel documento INAIL, infatti, la parte “specifica” manca per definizione, essendo un documento standardizzato.

Eppure, per il DPCM è una misura sufficiente. E’ un difetto di tutela?

A nostro avviso no.

Si deve dedurlo dal solo fatto, che per le pubbliche amministrazioni perfino l’obbligo di informativa standardizzata INAIL viene escluso.

Inoltre, quello che risulta evidente è che, nel contesto emergenziale, il Governo ha ritenuto assorbiti nel documento INAIL tutti gli incombenti: INAIL ha naturalmente dovuto compiere una valutazione dei rischi per redigere una informativa su di essi, e poiché si tratta di rischi tipici della prestazione “fuori sede”, sono suscettibili di una standardizzazione che non è, per una volta, sinonimo di “copia e incolla”, bensì riconoscimento di una omogeneità di situazioni tutte tra loro assimilabili.

Ne consegue, che in questo contesto emergenziale il datore di lavoro che ricorre all’informativa INAIL ha adempiuto sia all’obbligo di informativa di cui all’art. 22 del Decreto 81/17, sia in generale agli obblighi sanciti dal Decreto 81/08; e questo per l’intero periodo dell’emergenza. 

Del resto, sarebbe paradossale immaginare una contestazione al datore di lavoro di non avere valutato il rischio e adeguato il DVR, quando i rischi su cui informare i lavoratori sono indicati dallo stesso Governo mediante rimando ad INAIL e quando è di quei rischi che il datore di lavoro deve dare l’informativa.

La circostanza emergenziale è semmai l’occasione per interrogarsi sulla reale consistenza sostanziale dell’obbligo di informativa sui “rischi specifici” anche nel contesto del lavoro agile “normale”, quello che prescinde dall’emergenza Coronavirus: è l’occasione per domandarsi se la categoria dei “rischi specifici” riguardi non tanto lo svolgimento di lavoro agile in sé, quanto e tutt’al più gli effetti che esso comporta nelle dinamiche intra-aziendali e quindi, in ultima analisi, essenzialmente  i profili di natura psico-sociale.

Tornando al tema di fondo, il punto è che possiamo (dobbiamo?) dare per scontato che ogni datore di lavoro privato trasmetterà al lavoratore l’informativa INAIL tal quale; e l’ulteriore punto è che nessuno potrà un domani lamentare che ciò non sia sufficiente per ritenere adempiuto l’obbligo di cui all’art. 22 della Legge n. 81/17.

Il dato letterale potrebbe essere forzato a questo proposito, se questo qualcuno sostenesse che l’art. 2 lettera r) del DPCM 8 marzo 2020 consente sì di “ricorrere alla documentazione resa disponibile”, ma non afferma che essa sia sufficiente; in altre parole, si tratterebbe di una base di partenza, non di una informativa finita.

Per quanto possiamo essere abituati ad un sistema che (purtroppo) legge le misure di cautela a posteriori per trarne motivo di responsabilità, la tesi non appare davvero sostenibile.

Quella messa a disposizione da INAIL è, a tutti gli effetti, una “informativa”; ed il tenore letterale del DPCM è chiaro nel senso che tale documentazione costituisce lo strumento per adempiere all’obbligo.

Vero è semmai, che l’informativa INAIL contiene fin troppe cose, per uno “Smart Working da Coronavirus”.

Se in realtà si tratta di Home Working, sono sostanzialmente ultronei i paragrafi sui rischi negli ambienti outdoor, ad esempio; così come la tabella finale, riepilogativa di diversi scenari lavorativi possibili, tendenzialmente include un solo scenario davvero compatibile con il DPCM, e cioè quello del “lavoro agile in locali privati al chiuso”. 

Ma non è certo il caso di stralciarli dall’informativa per un qualche amor di precisione; semplicemente sono parti dell’informativa che non troveranno applicazione  in questa specifica fase storica.

Un’altra considerazione che la natura standardizzata dell’informativa INAIL porta con sé riguarda il fatto che, mentre la sottoscrizione da parte del lavoratore (che il modello INAIL prevede) è adempimento necessario per attestare l’assolvimento dell’obbligo, appare meno giustificata la firma del RLS, richiesta dal  modello ai fini di una  “condivisione del contenuto” che si dovrebbe ritenere superflua, essendo un documento di provenienza istituzionale riconosciuto nella sua efficacia dallo stesso DPCM. Naturalmente, bene farà il datore di lavoro ad acquisire tale sottoscrizione quantomeno per adesione formale al modello; ma non sembra che questa firma possa avere la valenza e l’efficacia di altri casi di coinvolgimento del RLS, né che la sua mancanza possa avere rilevanza sostanziale.

Anche in questo caso, la circostanza della deroga all’obbligo di informativa per le pubbliche amministrazioni non fa che confermare questa conclusione.

Da ultimo, è interessante osservare che la informativa INAIL richiama nelle “Avvertenze generali” sia l’art, 22 della Legge n. 81/17, sia l’art. 20 del Decreto n. 81/08.

L’art. 22  subito dopo la regola dell’informativa scritta sancisce l’obbligo del lavoratore di “cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali”. 

Se tale obbligo si riducesse all’obbligo del lavoratore di rispettare le misure di sicurezza, esso non sarebbe che un inutile doppione di quanto già previsto dall’art. 20 del Decreto n. 81/08. Il significato dell’obbligo di cooperazione è ben più profondo, e si ricollega intimamente alla circostanza dell’esecuzione della prestazione “all’esterno”, cioè in un luogo sottratto per definizione da qualsiasi ambito di intervento del datore di lavoro. 

Il legislatore sancisce l’esistenza di un generale obbligo del lavoratore agile, in cui si compenetrano entrambe le norme,  e questo obbligo è basato sulla centralità del ruolo del lavoratore agile, ai fini della propria sicurezza, quando si trova al di fuori dell’azienda; spetta al lavoratore agile applicare le misure di sicurezza, ma non in una prospettiva rigorosamente e ciecamente gerarchica tra obbligato-controllato e controllore, bensì in una logica di cooperazione. 

Questa logica di cooperazione  è tanto più significativa, quando l’abitazione è il luogo in cui si svolge l’attività, e dove trovano attuazione i principi di elevata autonomia, di capacità decisionale, di responsabilizzazione del lavoratore, che costituiscono il significato più profondo del lavoro agile; anche, e forse a maggior ragione, quando è Smart Working per Coronavirus. 

Il nuovo DPCM 1 marzo 2020 ha modificato il quadro di riferimento normativo. Ecco un aggiornamento al nuovo Decreto delle regole sulla gestione del rischio nei luoghi di lavoro.

“Rischio Coronavirus”, DVR e valutazione dei rischi:

cosa deve fare il datore di lavoro?

(Nuovo testo rivisto ed aggiornato al DPCM 1 marzo 2020)

Quali obblighi ha il datore di lavoro di fronte al “Rischio Coronavirus”?

Web e social riportano interpretazioni di ogni tipo e prospettano le soluzioni più varie: valutare il rischio biologico, aggiornare “in continuo” il DVR, predeterminare gli scenari di diffusione del contagio secondo livelli crescenti di gravità, e molto altro.

Vengono proposti moduli da compilare e autodichiarazioni da sottoscrivere.

E’ davvero così?

Mentre per l’impatto del virus sul lavoro occorre attendere le decisioni che prenderanno le Autorità e gli Istituti competenti (come gestire i lavoratori assenti ivi compresi quelli non contagiati? quale disciplina economica dare al rapporto? ci sarà cassa integrazione? o altre forme di sostegno al reddito?) sulle questioni legate alla sicurezza e salute nei luoghi di lavoro è possibile individuare dei punti fermi.

Per farlo, occorre partire come sempre dalle norme.

1. Le norme

La Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 ha dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, richiamando il D.Lgs. n. 1/2018 e quindi classificandolo come “emergenza di rilievo nazionale connessa con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo”.

Il Decreto Legge n. 6/2020 del 23 febbraio 2020ha previsto misure di contenimento per le aree nelle quali risulta positiva almeno una persona con fonte di trasmissione ignota o un caso non riconducibile a persone delle aree già interessate dal contagio. Il Decreto non impone misure dirette, ma demanda alle autorità competenti di adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata; poi detta un elenco delle misure che “possono essere adottate”.

Oltre ad alcune divenute ben note (sospensione di manifestazioni ed eventi, di attività scolastiche e formative, chiusura di musei e simili, ecc.) sono possibili la “chiusura di tutte le attività commerciali, esclusi gli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità”; la “chiusura o limitazione dell’attività degli uffici pubblici, degli esercenti attività di pubblica utilità e servizi pubblici essenziali specificamente individuati”; la “limitazione all’accesso o sospensione dei servizi del trasporto di merci e di persone…nonché di trasporto pubblico locale… salvo specifiche deroghe”; la “sospensione delle attività lavorative per le imprese, a esclusione di quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità e di quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare”; la “sospensione o limitazione delle attività lavorative nelle aree interessate dal virus o degli abitanti di dette aree svolte al di fuori…salvo specifiche deroghe, anche in ordine ai presupposti, ai limiti e alle modalità di svolgimento del lavoro agile”.

Sono tutte misure che “possono” essere adottate, e molte di queste misure non sono state adottate; sicuramente non è mai stata disposta la “sospensione delle attività lavorative per le imprese”.

Il DPCM del 23 febbraio 2020 (oggi non più vigente) è stato il primo provvedimento attuativo delle misure, tra quelle sopra previste come possibili; il DPCM riguardava esclusivamente i comuni delle c.d. zone rosse e quindi in Veneto soltanto il Comune di Vò.
Per le imprese al di fuori delle zone rosse, la sola norma che direttamente impattava sul rapporto di lavoro era l’art. 3, sul lavoro agile-smart working.

Il DPCM del 25 febbraio 2020 (anch’esso oggi non più vigente) adottava ulteriori misure di contenimento, non più solo per le zone rosse ma per tutti i comuni del Veneto e delle altre Regioni ad oggi interessate: c’erano la sospensione di eventi sportivi, viaggi d’istruzione, esami di guida, ecc.; ancora una volte, non vi era nessun provvedimento generale di sospensione delle attività produttive.

La Ordinanza del Ministero Salute e Presidente Regione Veneto n. 1/2020 del 23 febbraio 2020  (integrata dalla Circolare esplicativa n. 87953 del 24 febbraio 2020 del Direttore Generale Area Sanità Regione Veneto), disponeva misure straordinarie per l’intero territorio regionale, efficaci fino all’1 marzo 2020. Anche questi provvedimenti non sono più vigenti.

Vi era l’obbligo di sospensione per una serie di attività collegate prevalentemente al mondo delle “manifestazioni” (discoteche e sale da ballo, rappresentazioni teatrali e cinematografiche, ecc.), ma venivano escluse le attività corsistiche ordinarie (centri linguistici, scuole guida, ecc.) e gli impianti sportivi (centri sportivi, palestre, piscine).

Soprattutto, si leggeva che “sono escluse da tale sospensione anche tutte le attività economiche, agricole, produttive, commerciali e di servizio, ivi compresi i pubblici esercizi, le mense, i mercati settimanali”.

In questo momento, la sola norma attuativa vigente è il DPCM del 1 marzo 2020.

Le sue disposizioni hanno effetto dal 2 marzo 2020; la loro efficacia ad oggi è fissata sino all’ 8 marzo 2020, salve alcune misure che valgono fino al 15 marzo 2020; altre ancora saranno efficaci per tutta la durata dello stato di emergenza (in particolare quelle sullo smart working).

Il DPCM espressamente prevede che cessano di avere efficacia le norme sopracitate e “ogni ulteriore misura anche di carattere contingibile e urgente”: lo scopo, dichiarato, è quello di “disciplinare in modo unitario il quadro degli interventi e delle misure attuative” del D.L. n. 6/2020.

1. Le misure del DPCM 1 marzo 2020

Quanto alle specifiche misure, l’elenco è molto articolato; il DPCM ha sostanzialmente suddiviso il territorio nazionale in aree geografiche ben precise, ed ha previsto livelli diversi di intervento sulla base di questa divisione.

La prima zona è quella dei Comuni di cui all’allegato 1 al DPCM: sono le c.d. zone rosse, nel Veneto quindi il Comune di Vò. Sono le misure più restrittive: divieto di allontanamento e di accesso, sospensione di manifestazioni di qualsiasi natura e di ogni forma di riunione, ecc.: nella prospettiva delle attività di impresa, vanno qui segnalate la sospensione delle attività degli uffici pubblici salvi i servizi essenziali, la chiusura di tutte le attività commerciali salve quelle di pubblica utilità, la sospensione delle attività lavorative per le imprese ad esclusione di quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità o di quelle domiciliari o a distanza.

La seconda zona (allegato 2) comprende le Regioni Veneto, Lombardia, Emilia-Romagna e le Province di Pesaro Urbino e Savona. Le misure comprendono una diversa modulazione delle sospensioni delle varie attività, con una sorta di mix tra divieti assoluti e limitazioni secondo parametri che sono riepilogabili, sostanzialmente, nei criteri di “evitare assembramenti” e di “rispettare la distanza di almeno un metro tra le persone”; altro criterio è quello di “privilegiare, nello svolgimento di incontri e riunioni, le modalità di collegamento da remoto”.

La terza zona sono le province di Bergamo, Lodi, Piacenza e Cremona (allegato 3), con una regola aggiuntiva sulle chiusure all’interno dei centri commerciali per il sabato e la domenica.

La quarta zona comprende la Lombardia e la provincia di Piacenza, con una ulteriore misura riguardante la sospensione per palestre, piscine, eccetera.

La quinta zona è l’intero territorio nazionale. Vi si applicano le misure “di informazione e prevenzione” elencate nell’art. 3, con lo scopo di dare la massima informazione alle misure generali di prevenzione e alle Misure Igieniche elencate nell’allegato 4 (lavarsi spesso le mani, non toccare occhi naso e bocca, ecc.); nonché le ulteriori misure dell’art. 4 comprensive tra l’altro del lavoro agile e della didattica a distanza. È ribadita quindi la possibilità di applicare la modalità di lavoro agile ad ogni rapporto di lavoro subordinato anche in assenza degli accordi individuali; con la particolarità che questa disposizione non vale soltanto per poche settimane, ma per l’intera durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 e quindi almeno per sei mesi.

1. La valutazione del Rischio Coronavirus

Da queste norme possiamo ricavare, nella prospettiva della sicurezza e igiene del lavoro, alcune indicazioni ben precise.

Il primo dato certo è che le attività lavorative in genere non sono state fatte oggetto di misure sospensive, pur essendo questa una delle possibilità previste dal DL n. 6/2020.
Questo significa che le Autorità competenti hanno compiuto esse stesse una valutazione del rischio: il che è assolutamente rispondente alle caratteristiche della situazione, in cui non si discute di un rischio lavorativo legato alle specifiche lavorazioni ed alle peculiari condizioni di ogni singola azienda, ente, organizzazione. Come comprova il riferimento originario al D.Lgs. n. 1/2018 e la dichiarazione di stato di emergenza, si tratta di un evento calamitoso.

Il datore di lavoro non è dunque tenuto a compiere una “propria” valutazione del rischio, per decidere se tenere aperta l’azienda o se invece lasciare tutti a casa a scopo prevenzionale.

Ma il datore di lavoro non è neppure tenuto a definire il quadro di tutti gli scenari possibili secondo livelli crescenti di gravità, e a individuare le misure di prevenzione corrispondenti a ciascun livello di gravità. Soprattutto, il datore di lavoro non è tenuto a formalizzare nessun aggiornamento del proprio DVR aziendale, e tantomeno è obbligato poi ad una gestione “quotidiana” e “continua” del DVR, di volta in volta registrando (addirittura con data certa) in quale livello di scenario ci si trovi giorno per giorno.

Si tratta di soluzioni che si trovano sul web, e che – come a volte accade in questi casi – si sono improvvisamente auto-alimentate fino ad assumere quasi uno status di regola obbligatoria.

Ma non è così, e non può essere così.

Non solo e non tanto per la inapplicabilità anche pratica di una tale soluzione, che poi è anche inutilità in concreto: il tempo di registrare con data certa uno scenario, e già occorrerebbe una registrazione nuova, magari prima ancora di avere adottato le misure.

Non solo e non tanto perché la sicurezza non è solo DVR: si dovrebbe anche dare seguito a tutti gli altri adempimenti del Decreto 81, altrimenti si tratterebbe soltanto di applicare la norma nel suo significato più formalistico.

Ma soprattutto, un aggiornamento siffatto del DVR non sarebbe affatto una valutazione dei rischi lavorativi aziendali: sarebbe, nella migliore delle ipotesi, il recepimento nel DVR di scenari e di regole sanciti già dalle Autorità; nella peggiore, un copia-incolla di testi reperiti on-line privo di qualsiasi specifica valenza individuale.

Si noti che anche la Circolare n. 3190 del 3 febbraio 2020 del Ministero della Salute, avente ad oggetto specificamente “gli operatori dei servizi/esercizi a contatto con il pubblico”, aveva ricordato che “la responsabilità di tutelarli dal rischio biologico è in capo al datore di lavoro, con la collaborazione del medico competente”; però aggiungeva anche che: “le misure devono tenere conto della situazione di rischio che…nel caso in esame è attualmente caratterizzata in Italia dall’assenza di circolazione del virus”.

La situazione di rischio è l’elemento da cui dipendono le misure: e la situazione di rischio non è e non può essere, quando si parla di contagio da Coronavirus, una valutazione del singolo datore di lavoro.

Come si legge nel DPCM 1 marzo 2020 e si leggeva in quelli precedenti, le misure sono state via via deliberate “considerato l’evolversi della situazione epidemiologica”: questa sola rileva, e la valutazione di essa non sta certo al datore di lavoro.

Altrettanto ci sembra da escludere che il datore di lavoro abbia un obbligo di attivare procedure di verifica ed accertamento delle condizioni di salute e/o dei movimenti e/o dei contatti vuoi dei propri dipendenti, vuoi di qualunque soggetto esterno che venga a contatto con la sua organizzazione.

Anche in questo caso, il proliferare nel web di moduli, autocertificazioni, verbali di varia natura non risultano né consentiti dal DPCM e dalla normativa “di emergenza”, né richiesti ai sensi del Decreto 81/08.

Il datore di lavoro non ha, a nostro avviso, obblighi di questa natura perché non ne ha neppure i corrispondenti poteri.

Un dato emerge chiaramente dall’ultimo DPCM 1 marzo 2020, ed è la volontà del Governo di disciplinare gli interventi e le misure in modo unitario: a tal punto, che il solo provvedimento vincolante è il DPCM e non sono più efficaci, né sono previsti, i provvedimenti urgenti particolari.

A maggior ragione, non può (non deve) fare qualcosa di diverso il singolo datore di lavoro.

Ebbene, la disciplina unitaria del Governo riflette una scelta precisa: è la scelta di non assoggettare indistintamente chiunque ad un obbligo di verifica delle proprie condizioni sanitarie come condizione per uscire di casa; e neppure assoggettare ogni lavoratore ad un medesimo obbligo di verifica come condizione per l’esercizio della propria attività lavorativa (sia essa nel proprio luogo di lavoro o presso terzi). Conseguentemente, non viene previsto un divieto assoluto né di circolazione delle persone, né di svolgimento delle attività lavorative (con gli spostamenti, e con i contatti interpersonali, che esse necessariamente implicano).

Il Governo ha fatto una scelta diversa: ha previsto un obbligo della singola persona di contattare l’Autorità Sanitaria se proviene da zone a rischio (art. 3 lettera g); e questo assieme a reiterati inviti ad ogni persona ad una condotta consapevole e di cautela.

Declinato secondo le regole proprie della sicurezza sul lavoro, questo si traduce in un obbligo del lavoratore (che deve fare quanto in suo potere per evitare di pregiudicare la salute non solo propria ma anche degli altri lavoratori) di contattare l’Autorità Sanitaria se del caso; e certamente di astenersi dall’attività lavorativa – più precisamente, astenersi dal lasciare l’abitazione – non appena presenti ad esempio dei sintomi.

Non è prevista l’attribuzione al datore di lavoro, in nessun caso ed in nessuna forma, di poteri accertativi; non vi è, secondo il DPCM, una emergenza tale da giustificare questo tipo di potere.

In questo senso si è pronunciato anche il Garante Privacy con nota del 2 marzo 2020: i datori di lavoro devono “astenersi dal raccogliere, a priori e in modo sistematico e generalizzato, anche attraverso specifiche richieste al singolo lavoratore o indagini non consentite, informazioni sulla presenza di eventuali sintomi influenzali”. La motivazione che sta alla base di questo divieto è il punto centrale: “la finalità di prevenzione della diffusione del Coronavirus deve infatti essere svolta da soggetti che istituzionalmente esercitano queste funzioni in modo qualificato”.

In altre parole: non siamo nell’ambito della prevenzione di un rischio lavorativo, area dominabile dal datore di lavoro, e pertanto fonte di un suo obbligo di valutazione.

Del resto, un datore di lavoro che davvero intendesse addentrarsi nei meccanismi a dir poco complessi della circolazione del virus (oltre che in quelli, non meno complicati, dei vincoli dettati dal DPCM), dovrebbe farlo fino in fondo, sostituendosi di fatto alle Autorità sanitarie nel valutare condizioni e limiti alla circolazione delle persone per poi adottare i relativi provvedimenti impeditivi; non potrebbe di certo accontentarsi di un modulo più o meno preciso sui viaggi o sulle temperature corporee: ma così si addentrerebbe in una ipotesi di tutta evidenza impraticabile, prima ancora che inammissibile.

Il principio naturalmente vale anche a contrario, per così dire, e cioè visto dalla prospettiva dei lavoratori: essi non hanno diritto di pretendere dal datore di lavoro dei comportamenti, delle iniziative, delle azioni diverse ed ulteriori rispetto alle regole dettate dall’Autorità centrale attraverso il DPCM. Né hanno diritto di pretendere, che il luogo di lavoro sia un luogo più sicuro di un qualsiasi altro luogo in relazione al rischio di circolazione del virus.

La valutazione del rischio è stata fatta dal DPCM; le misure sono dettate dal DPCM.

Il Coronavirus non rientra, per usare le parole della Corte di Cassazione, nella “area di rischio” che il datore di lavoro deve gestire; o meglio, vi rientra soltanto nella misura in cui anche il datore di lavoro deve attuare, come tutti, le disposizioni del DPCM.

Forse queste vicende, con le soluzioni improbabili che ne sono derivate, saranno utili per riflettere – ad emergenza finita – su alcuni temi critici di fondo del sistema di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro: il luogo di lavoro inteso come luogo “a rischio zero” non solo quando il rischio zero della lavorazione non sia ottenibile, ma anche quando il medesimo rischio non sia affatto zero al di fuori del luogo di lavoro; una applicazione del sistema di sicurezza sul lavoro in cui il concetto di “area di rischio” viene semplificato in maniera spesso totalizzante per il datore di lavoro e poco incline ad esplorare tutti i ruoli dell’organizzazione; un forte sbilanciamento sul giudizio ex post, tale per cui il datore di lavoro si sente costretto a disporre di un qualche elemento a comprova della sua attenzione per eventi pur non dominabili; una esasperata valorizzazione di elementi formali (moduli, dichiarazioni, verbali), considerati motivo di responsabilità per il solo fatto che non ci sono, salvo poi considerarli irrilevanti quando ci sono perché ciò che conta è l’effettività.

1. Le regole da seguire: brevi cenni

Proviamo a tracciare a questo punto e per sommi capi un elenco di misure, senza pretesa di essere esaustivo.

a)

L’elenco include l’applicazione delle misure igieniche previste ora anche dal DPCM: quindi assicurare la disponibilità in azienda di quanto necessario per lavarsi le mani, pulire le superfici, ecc.; cose forse non nuove ma da curare con specifica attenzione.

Include poi l’adempimento delle misure di informazione dei lavoratori sulle misure igieniche e più in generale sulle misure di prevenzione, inclusa l’informazione sull’obbligo di contattare l’Autorità sanitaria per chi ha avuto contatti con le zone a rischio, o per chi presenti sintomi sospetti. Potranno predisporsi cartelli e avvisi, da esporre con la massima visibilità in tutti i luoghi di lavoro, anche con la finalità di informare i terzi che entrano nei luoghi medesimi.

Include ancora l’obbligo di privilegiare le attività da remoto, anche per incontri o riunioni; dove privilegiare non significa un divieto di fare diversamente, ma significa organizzare quanto possibile; con l’ulteriore annotazione che lo stesso DPCM non vieta la compresenza di più persone, salvo soltanto sancire il divieto di assembramenti o prescrivere la distanza di un metro che, dettati per specifiche attività, possono costituire criteri utili di riferimento anche per tutte le altre laddove applicabili.

Per gli incontri, queste regole vanno considerate altrettanto quando essi coinvolgono soggetti terzi: ai quali non sarà da richiedere un attestato di buona salute, bensì il rigoroso rispetto di regole di comportamento.

Ancora, nel silenzio del DPCM ma secondo i criteri generali di valutazione del rischio per i lavoratori che viaggiano, andranno valutati sia i luoghi di destinazione sia in generale la mobilità del personale e gli effetti che ne possono derivare, adottando se del caso adeguate cautele aggiuntive.

b)

Dal punto di vista metodologico, come deve muoversi il datore di lavoro?

Prima regola per il datore di lavoro è di verificare quali sono le regole del DPCM applicabili alla sua organizzazione in base al luogo.

Seconda regola è cercare nel DPCM le regole di riferimento in base alla tipologia di attività, alla circostanza di essere aperti al pubblico, alle mansioni dei lavoratori ed al contatto che possono avere con il pubblico, alla necessità o meno di organizzare incontri e riunioni, e così via.

Regola generale è di tenersi costantemente informato sull’evolversi del contenuto dei provvedimenti delle autorità: la situazione è in continua evoluzione, e continuo è l’adeguamento delle misure da parte del Governo, misure che costituiscono per ogni datore di lavoro l’unico obbligato riferimento.

In sostanza, non vi è dubbio che il datore di lavoro, stante il suo obbligo di tutela della salute dei lavoratori, sia chiamato a fare quanto in suo potere per dare diffusione ed attuazione alle regole generali sancite dalle Autorità competenti per tutte le persone (quali sono tanto i datori di lavoro quanto i lavoratori) ed inoltre per conformarle alla propria realtà aziendale; quindi non sarebbe corretto affermare che il datore di lavoro non sia tenuto a fare nulla perché il coronavirus non è un “suo” problema; però non può derivarne la costruzione di adempimenti improbabili, che sembrano presupporre un obbligo del datore di lavoro di governare fenomeni ben al di fuori di ciò che egli può fare.

Mai come in questo caso occorre ribadire con forza che un rischio di per sè non eliminabile non può diventare un “rischio zero” all’interno dei luoghi di lavoro, e soltanto lì.

1. Il lavoro agile “semplificato”

Una ultima considerazione può farsi sul tema del lavoro agile.

L’art. 2 del DPCM 25 febbraio 2020 sostituiva l’art. 3 del DPCM di pochi giorni prima; ne modificava l’ambito territoriale (si applicava non nelle aree “considerate a rischio”, bensì ai “datori di lavoro aventi sede legale o operativa” in Veneto e nelle altre Regioni interessate, nonché “per i lavoratori ivi residenti o domiciliati” che lavorino al di fuori di esse); introduceva un limite temporale, perché il lavoro agile era applicabile secondo le nuove particolari condizioni soltanto “in via provvisoria, fino al 15 marzo 2020”; per il resto ribadiva le forme di favore precedenti, e cioè:

1. è applicabile ad ogni rapporto di lavoro subordinato;
2. si applica anche in assenza degli accordi individuali previsti;
3. la informativa per la sicurezza sul lavoro al lavoratore va resa in via telematica anche utilizzando il modello INAIL.

Il nuovo DPCM dell’1 marzo 2020 riproduce il contenuto nel precedente DPCM del 25 febbraio 2020, ma con due vistosa novità: l’applicazione del lavoro agile è prevista con le nuove modalità “sull’intero territorio nazionale; essa è prevista “per la durata dello stato di emergenza” e quindi per sei mesi dal 31 gennaio 2020 e non più solo fino al 15 marzo 2020.

La scelta è chiara: per il Governo, lo smart working è anch’esso una misura di prevenzione e per questo si vuole agevolarlo e semplificarlo. In questo senso va anche la previsione per cui la informativa obbligatoria al lavoratore sui rischi generali e sui rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione può essere resa in via telematica, e soprattutto può essere fatta “ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL”: e il modello di informativa è già disponibile nel sito INAIL. In sostanza, si è standardizzato l’adempimento.

Largo dunque allo smart working come mezzo di prevenzione; e che di prevenzione si tratti è dimostrato dal fatto che viene sacrificato un elemento centrale quale l’accordo tra le parti, ma al tempo stesso questo sacrificio è limitato ad un arco temporale ben definito (il che significa, che allo scadere del periodo di emergenza l’accordo tornerà ad essere un requisito sostanziale).

Probabilmente il Governo pensa allo smart worker che lavora da casa, più che a quello “senza vincoli di luogo di lavoro”; però in questo momento l’intento (l’auspicio?) del Governo sembra essere soprattutto quello di limitare la presenza di lavoratori nei luoghi di lavoro abituali, e quindi va bene così.

In ottica di prevenzione, anche questa è una indicazione per i datori di lavoro: se il lavoro agile è praticabile, è bene cercare di attuarlo.

Però non è un obbligo, si badi bene: il che è ovvio, visto che non è uno strumento che si inventa (ed infatti il nuovo articolo non prevede più che venga applicato “in via automatica”, termine che nel primissimo DPCM serviva forse per dare il senso della rimozione di vincoli, ma che si prestava a fraintendimenti).

Non sarà dunque rimproverabile un datore di lavoro per non avere attuato il lavoro agile.

Anche perché la scelta del DPCM è molto chiara pure nel senso opposto, e conferma il dato centrale: lo smart working è solo una opzione raccomandata, ma il luogo di lavoro abituale rimane accessibile, perché è sicuro tanto quanto ogni altro luogo.